謝暉：我國習慣法研究的現狀及方法自覺

2018-04-12 22:21:35 作者：謝暉 來源：李可《習慣法：理論與方法》序言 瀏覽次數：0 網友評論 0 條

——序李可《習慣法：理論與方法論》

革命主義法律觀對習慣及習慣法研究的影響，在于其堅持它們都是老舊的、陳腐的、消極的、衰朽的、沒落的事物。它與人們所孜孜以求的新鮮的、蓬勃的、積極的、成長的、向上的事物鑿枘不投、榫卯不合。它們不但不是人們認真善待的事物，而且是革命的對象，尤其是文化革命的對象。只有善于破壞一個陳腐的舊世界，才能建設一個嶄新的新世界。只有破舊，才能立新；破字當頭，立在其中。只有把傳統的、陳舊的習慣和習慣法批倒批臭、推翻砸爛、掃地出門，根絕其生長的條件，才能建成符合革命需要的新法律。故一切對習慣和習慣法之溫情的敬意，不過是一些人懷舊情結、小資情調、食古不化、胸懷不夠的自覺流露，是所謂高尚革命事業的對立面�？梢�，在此一視角下，任何習慣和習慣法研究，不可能有什么地位，其唯一的意義，或許如過來人所熟知的那樣：“供批判用”。

國家主義法律觀對習慣及習慣法研究的影響，在于其固執地堅持認為人們的交往行為，是國家法律可以包辦替代的。其信奉法律是主權者的命令，而這一命令又可以全能地經緯國家、規范交往。顯然，法律的這種全能作用，乃是基于對國家全能作用的“認知”和自信。在本質上，此種國家主義法律觀，以全方位地吸納、包辦社會事務為使命。一旦國家“蓄水池”無以接納社會的洪流，則其基本做法是強力泄洪外溢，確保堤內安全。習慣及習慣法，自來屬于社會的范疇，即便不能說其全部因自生自發而生成，但其生成路徑，和建構原理下的國家法，特別是議會制定法可謂相映成趣，脈理顯別。因此，在國家主義法律觀面前，習慣要么被國家法所吸納，要么被國家法所否認；它是任國家法裁剪、宰制、取締的對象。它不但無以讓社會自治，其自身也難以自治。此種情形，勢必讓習慣和習慣法研究，不僅不能側身法學研究之中心，而且連有限的邊緣地位也岌岌可危。

但所謂物極必反。這種對習慣和習慣法研究的極端排斥、抗拒、破壞，經由改革開放的洗禮，基于人們社會交往的客觀事實、國家法制建設的迫切需要，不僅在社會學界、民俗學界、人類學界和民族學界，而且在法學界、政治學界、歷史學界等，都有了極大的轉圜。習慣和習慣法研究成為我國眾多學術領域學術增量的一個重要方面。揆諸近30年來法學界之習慣和習慣法研究，大體表現為如下九點：

其一、歷史的研究。最近30多年來，我國不少法律史學家在探究中國法律史上的規范內容時，以文獻資料和現實傳承的兩重證據法，印證習慣和習慣法在古典中國法律和社會中的作用，以及在當下現實生活中的存留和運用。如俞榮根、黃宗智、曾代偉、楊一凡、田濤、柏華、陳金全、梁治平、徐曉光、徐忠民、陳景良、蘇亦工、汪世榮、龍大軒、趙曉耕、馬曉紅、蘇欽、多杰、那仁朝克圖、俞江、楊強、程澤時等專研法律史的一些學者，及海峽對岸的一些法律史學者，都不約而同地對法律史上習慣和習慣法的事實和作用，以及我國當下現實生活中不同民族、不同地方習慣及習慣法的事實和作用，在各自所重的切面都予以較為深刻、全面的調研、揭示和闡釋，從而成為目前我國習慣和習慣法研究重要的一支。

其二、民族的研究。我國不僅是人口大國，而且是民族多元、文化多元和習慣多元的大國。習慣的多元，體現在多個方面，其中在民族這一層面，體現得尤為明顯。不同民族不僅沒有因為革命主義和國家主義兩重思潮的影響，廢棄其固有的生活習慣、交易習慣和糾紛解決習慣，而且在此種形艱勢危的情形下，頑強地堅守了其相關習慣。此種狀況，一遇改革所帶來的多元活力，使既有的習慣和習慣法便很快被重新激活，并且成為人們進而研究習慣和習慣法的富礦。幾乎我國各大少數民族地區的習慣和習慣法都被學者們予以深入挖掘細究。其中回族、藏族、蒙古族、苗族、侗族、瑤族、畬族、土家族、彝族、羌族、景頗族、布依族、傣族、維吾爾、哈薩克等民族的習慣法研究成果尤為顯著，也涌現出了吳大華、張曉輝、周世中、張冠梓、方慧、馬明賢、高其才、王允武、周相卿、王佐龍、牛綠花、淡樂蓉、藍壽榮、田艷、張殿軍、雷偉紅、呂志祥、常麗霞、韓雪梅、蘇永生、拜榮靜、龔衛東、李向玉、劉軍君、趙天寶、鄭毅、思娜、阿迪力·阿尤甫、昆波拉提等一批研究相關領域研究的專家。

其三、地方的研究。習慣及習慣法，既有全國性的，也有地方性的。特別在一個大國里，地方性習慣是構成其文化—規范多樣性的結構性要素。地方性習慣不存在，就意味著文化—規范多樣性是一種虛構。對全國性的習慣，如春節、端午等，一般會通過國家法的形式予以規范和保護，而那些純粹地方性的習慣，則不具有全國性法律保護的必要和可能。另外，民族和地方每每具有交叉性，并且常常交叉面很大，因此，我把這里的地方，主要界定為漢族各地方。漢族人口眾多，分布廣泛，其所生活的各地方風俗習慣多有差別，甚至大相徑庭。這也為習慣和習慣法研究提供了肥沃的土壤，因此產生了一批研究地方習慣和習慣法的學者，如田濤、于語和、李瑜青、眭鴻明、張雷、瞿琨、劉志松、尚海濤、李學蘭、談蕭、呂廷君、朱政、陳文華等。隨著我國地方立法主體的擴大，地方立法在國家法律體系中的地位日顯，相信這一研究還會有更大的發展空間。

其四、規范的研究。習慣及習慣法本身是一種社會規范，當這種社會規范并未通過正式立法機關的立法升華為國家法時，如何樣在實踐中、特別是司法實踐中發揮其“正式”作用，從而把習慣和習慣法的研究，像研究國家法一樣納入規范分析的框架？這是近15年來，我和我的一些學生刻意研究的領域和問題。我把它稱之為民間法與法律方法的關聯研究。法律的“病癥”，有時因其內部因素引起，如法律內部的邏輯矛盾、法律詞義的意義模糊等，但也每每因為其外部因素引起，這主要體現為法律規定要么與它所要調整的具體社會事實脫節，要么與相關社會事實的規定性背反等。這時，對法律之司法救濟及司法方法，主要是一種社會學的方法。把習慣和習慣法置于規范研究之中，其意義恰在于此。在這方面，魏治勛、厲盡國、賈煥銀、王林敏、張曉萍等的研究，具有代表性。此外，徐昕和桑本謙在研究私力救濟和私人之間的監控與懲罰時，盡管不是基于此視角的研究，但對這一研究，具有支持效果。

其五、決紛的研究。前述規范的研究在實質上也是針對借助習慣和習慣法來解決糾紛的研究。但這里把其單列為一類，是要說明糾紛解決，除了國家正式司法之外，尚有更多或原生的、或替代（司法）性的糾紛解決方式。就習慣的實踐運用而言，其在這一層面的決紛活動中，有更為廣闊的適用空間，且事實上在不同民族、不同鄉村村社、不同城市社區的糾紛解決中經常被運用。這是決紛的研究在習慣法研究中之所以凸顯的緣由所在。它在主體、運用方式、運行效力等不同視角提供了習慣法研究的現實土壤和廣闊空間。這也是這方面的作品不斷產出的緣由。如陳柏峰、唐峰、李劍、楊勇、楊平、虎有澤等學者，或就某個領域做系統研究，或在相關領域做多樣研究。至于相關碩士、博士學位論文以及相關的其他論著，則更多見。

其六、個案的研究。在司法裁判中，習慣是如何被運用到個案中的？這是個法律方法的話題，因此，相關學理研究屬于前述第四點的內容。但是，習慣運用于個案的社會背景、個案原因、引用后果、法律效力、社會接受等等，不完全屬于法律方法、從而也不完全屬于規范研究的話題。顯然，這些內容，更屬于純粹法社會學的話題。這樣，對習慣運用于個案的研究，有些是從法律方法論的規范視角出發的，但也有大量研究是從法社會學視角展開的。例如在國內學術界引起較大反響的青島“頂盆過繼案”的裁決，就催發了一系列相關學術論文的產出。其中有些站在法律方法視角（如姜福東的系列論文、王彬、陳光的論文等）研究，有些則站在純粹法律社會學視角（這一類論文更多）研究。隨著習慣在司法個案中的運用日漸增多，可以預料，相關的學術研究將會進一步成為我國習慣和習慣法研究的一個增長地帶。

第七、國際的研究。無論在國家間交往，還是國際民事商事交往中，習慣都是其不能回避的重要內容。如果說習慣在內國法上是其重要淵源的話，那么，在國際法，特別是國際民商事領域，就更是其重要的法律淵源。在一定意義上，國際民商事法律，就奠定在既有的國際交往習慣基礎上，甚至形成了一種“習慣國際法”。在這一領域，也出現了一些研究論著。其中有代表性的是姜世波、王彬等的研究成果。他們不僅研究“習慣國際法”的一般問題，而且立于司法視角對“習慣國際法”的形成機制、查明方式以及司法運用等做出了系統研究。盡管這一領域的研究成果也不少，但直到目前為止，仍是一些學者們自選的課題，既沒有形成不約而同的研究形勢，也沒有形成有意為之的研究團隊。故是需要繼續強化的領域。與此同時，還有一些人在從事國別習慣和習慣法的比較研究，這也可以歸于國際的研究這一大項下。

第八、文書的研究。文書，特別是契約文書，乃是人們規范化交往的憑證。我國的傳統文書，尤其契約文書存量很多。據我所知，卷帙浩繁的敦煌契書、江浙契約、徽州契約、清水江契約、自貢鹽井契約以及臺灣宜蘭契約等，是我國契約文書存量很多的典型表現。其中法學界對這些契約文書和其他文書給予較多關注的，主要是敦煌契書和清水江契約。由于古代社會的契約，除了根據官法要求制定者外，“民有私約如律令”，它自身就是民間自治的重要規范，期間浸透了習慣的作用。因此，它也成為我國當代習慣法研究的一個重要領域。對它的研究，歷史學界、人類學界多有展開，法學界也多有染指。如霍存福、王斐弘、孟憲買、韓偉、陳永勝、韓雪梅等對敦煌契約文書的研究，再如徐曉光、羅洪洋、鄧建鵬、潘志成、程澤時、瞿見、朱晉一等對清水江契約文書的研究等。除此之外，對其他各地的契約文書，法學界也有自習慣法視角所做的零星研究，但都沒有上述兩類契約研究的那么集中。值得一提的是董建輝、張明新等對鄉約的研究，大體上也可以歸入此類。

第九、學理的研究。習慣法是法嗎？習慣與習慣法究竟是何種關系？如何理解習慣的規范性質？習慣法與國家法之間又是何種關系？如何調適習慣法與國家法之間的沖突？習慣進入國家法需要什么條件？國家法能否轉變為習慣和習慣法？習慣與習慣法在何種意義上是規范，何種意義上是文化？存在一種刑事習慣法嗎？這些問題和追問表明：隨著學界對習慣與習慣法研究的日漸深入，有關習慣和習慣法的學理問題，在法學界也頗受關注，特別是其在法治現代化進程中的作用，屢屢成為近二三十年來我國法學研究的焦點話題之一。其中“法律文化論”、“本土資源說”、“法治理想圖景說”、“民間法理論”、“法律人類學理論”、“私力救濟論”、“習慣法理論”、“新道統論”、“習慣—法律起源論”、“鄉土秩序論”、“習慣的大歷史視野”、“習慣法源論”、“刑事習慣法理論”、“環境習慣法論”、“民事習慣法論”等等學理，不但與習慣、傳統問題息息相關，而且都在某一層面或涉及、或專門探究習慣與習慣法的學理問題。梁治平、朱蘇力、鄧正來、嚴存生、劉作翔、謝暉、趙旭東、朱曉陽、田成有、于語和、胡平仁、王啟梁、侯猛、杜宇、徐昕、桑本謙、魏敦友、王學輝、喻中、王勇、魏治勛、張洪濤、彭中禮、李可、劉順峰、許娟、郭武、王新生、張建、陳寒非等學者，都在這方面做出了相當可貴的探索。

從如上梳理不難發現最近30多年來，我國習慣和習慣法研究業已取得的成績。不過盡管如此，有關習慣和習慣法研究方法和方法論的專門論述仍屬鳳毛麟角。大量的習慣與習慣法研究作品，并沒有研究方法論上的自覺。眾所周知，無論是一門成熟的學科，還是一個成熟的研究方向，方法論的建立以及研究方法的自覺，都是不可或缺的，否則，就難謂之成熟。那么，如何才能使我國的習慣和習慣法研究升華到方法論層面，并令人們在研究中形成貫徹此種方法論的自覺？這也是我和國內不少學者在“全國民間法/民族習慣法學術研討會”以及其他場合經常探尋的話題。這一問題，盡管歸根結底要在學術研究的過程中“自然生成”，但學者們有意識地強化對習慣法研究方法論的思考和探究，自然會催發此種“自然生成”的速度——這正如發酵素可以催發面團發酵的速度一樣。

在這方面，李可博士的新著《習慣法：理論與方法論》就做出了相當自覺且有成效的探索。該著既是他繼《習慣法——一個正在發生的制度性事實》之后，專門探究習慣法理論的又一著作，也是我國習慣法基本理論研究的最新成果。全書貫徹其“從事實上升至理論，進而又從理論躍遷至方法論”的自覺意識，在對習慣與習慣法、習慣法與糾紛解決、習慣法與國家法，以及哈耶克“自生自發秩序”理論的深入批判基礎上，其一、提出了一系列全新的概念術語和分析范疇。例如在探討習慣法與國家法的關系時，著者提出并反思了下述一系列問題�，F代法治所面臨的的三大理念：“政府權力與社會權力關系上的‘消解命題’及由之形成的‘權力萬能論’理念，民間習慣與國法關系上的‘模糊命題’及由之形成的‘規則萬能論’理念，民間習慣與國法關系上的‘原子命題’及由之形成的‘體系萬能論’理念”。官方處理習慣的三種理念與措施：“‘進化命題’與工具論處置”；“‘分離命題’與二元化規制”；“‘指向命題’與差序化調適”。習慣法進入國家法的具體方法和模式：“以知參法”；“援習入法”；“零星模式”等等。再如在對哈耶克“自生自發秩序”學說進行反思和批判時，作者提出了“是與應當”、“相對論與絕對論”、“自由與功利”、“形式與實質背反”、“局部與整體脫節”、“不干預與不正義”、“內力論與外力論”、“小社會與大社會”、“小社會的困局”、“規則進化命題的反歷史變形”、“贏得開放的條件”等一系列可能影響哈耶克命題內在困境的概念以及解決這些困境的新命題。這足見作者在該書中不但在一般性地研究習慣和習慣法問題，而且在研究中自覺追尋方法論的運用及創新。其二、作者也提出并較為系統地論證了其“習慣法研究方法論”問題。

通讀全著可發現：一方面，作者在該著的各個章節中已經貫徹了其習慣和習慣法研究的方法論，另一方面，作者又通過專章較為系統地總結了其有關習慣和習慣法研究方法論這一話題。我把這種情形，稱之為習慣和習慣法研究的方法論自覺。何謂習慣和習慣法研究方法論？作者是這樣界定的：“民間習慣法研究方法論就是指民間習慣法研究者對其自身的研究（理論）和方法之反思。因此，對于民間習慣法研究本身的研究，就是一個有關民間習慣法研究的法學方法論問題，因為它涉及對現有民間習慣法研究狀態的理論反思，同時它也是現有研究‘得以順利進行的重要條件’”。盡管這種對習慣法研究方法論的界定未必人人贊同，但在反思視角觀察習慣法研究的對象、理論、路徑、模式（型）、功能及方法自身等問題，毫無疑問，是一種在整體上設法貫徹方法于習慣和習慣法研究之始終的重要嘗試，是習慣和習慣法研究中的方法和方法論自覺。無論人們是否贊成這種“方法論的帝國主義”傾向，但它和習慣與習慣法研究中缺乏反思、方法缺席的情形相較，是一種明顯的創新，也是一個明顯的進步�；蛟S這種對習慣法研究方法論的解說，和人們期待中的提供具體工具的方法論之間具有一定的反差，但不難發現，要保有習慣與習慣法研究的方法及方法論的自覺，作者的這一思路不失為邏輯自足的探索。

當然，這并不意味著人們所期待的、習慣法研究在工具操作意義上的方法及方法論不重要。在我看來，這也正是作者需在下一步研究中所要努力的內容。具體說來，作者需要繼續探索并回答：反思作為所有學術研究共有的方法論，它在習慣和習慣法研究中的個性或特殊性是什么？如何把反思研究的一般性帶入到習慣和習慣法研究之具有工具操作性的反思領域？如何避免以習慣和習慣法研究的方法論替代習慣和習慣法的所有理論？如何避免讓人以為除了方法論的習慣和習慣法理論，便覺得空洞無物那種感覺？如何建構起習慣和習慣法研究不同于價值分析、社會學分析、人類學分析、規范學分析、歷史學分析、文化學分析的方法論體系？如何在習慣和習慣法的研究中貫徹反思的原則和精神，實現方法和方法論的自覺？等等。自然，這些問題，比作者既有的習慣和習慣法研究方法論成果更需要下穿針引線、絲絲入扣的功夫。但唯有這些工作做好了，習慣和習慣法研究的方法論體系才能大體建立并完善，才有所謂真正的習慣和習慣法研究方法，才能在可操作這一總體要求下，把方法論自覺地貫徹到習慣和習慣法研究的事業中去，形成有方法的習慣和習慣法研究，而不是方法替代的習慣和習慣法研究。

一直以來，作者李可既關注并研究習慣法問題，也關注并研究法學方法論領域。因此，相信他能在既有的研究基礎上，在后續的相關研究中，實現這兩者更為完美的結合、提升和創造，為習慣和習慣法研究，也為中國法學界貢獻出一套獨特的、系統的方法論來！

是為序

隴右天水學士  謝暉

2017年7月6—7日于長沙