——“民間法/民族習慣法”主持人手記（六七）

2018-03-09 20:46:22 作者：謝暉 來源： 瀏覽次數：0 網友評論 0 條

一種社會秩序的形成，在大傳統視野中每每被視為由國法一統地締造和結構的，但事實上，凡規范存在之處，就必然存在著與規范相應的秩序�？梢哉f，人類的所有規范，都是為有效地安排人們的交往行為所準備的，或者是為了給人們有序地交往所準備的。

規范自類型學上講，可大體上一分為三：

其一是行動的規范，即通過人們之間相互模仿、世代沿襲所形成的規范。在此種規范面前，行為與規范之間大體是合二為一的，規范、行為、秩序也大體是三位一體的，規范的理想模式和實踐模式是不分彼此的�？梢哉f，這是一種原生的規范類型，也是一種原生的秩序類型。在語言文字不甚發達的時代，此種規范一直是人類交往秩序的基礎和根據。因之，行動的規范與社會秩序之間的關系，是直接的——只要人們普遍地遵循相沿成習的行動的規范，即意味著表現在人們行動中的規范在直接地構造著社會秩序。

其二是語言（聲音）的規范。廣義而言，聲音是行動的一個類型，很多時候人們聲音的表達即是“行事”過程。但語言的廣泛運用，使得語言和行動二分為兩種不同的規范。行動規范和交往秩序是合二為一的，但語言規范未必一定直接導向交往秩序。語言規范只有在人們交往行為中重現，即以人們的行動為中介時，才能構造為現實秩序。在我國苗族的一些地方，至今仍存在著的“議榔詞”、“理詞”等，就是以歌唱這種聲音方式把嚴明的交往規范傳遞給所有鄉民的，但鄉民是否按照這種規范實際行動、締造秩序，則另當別論�？梢�，語言的規范和社會秩序間的關系，顯然不像行動的規范和社會秩序間的關系那么直接。語言的規范只有轉化為人們普遍的交往行為之后，才對社會秩序產生“構成性”的實際力量。

其三是文字的規范。文字是文明時代以來人類最偉大的創造，也是人類獨有的創造。不少動物、甚至植物都可以通過其規整統一的行為或聲音制造秩序，但它們都不會創造一種文字符號、文字規范來安排和制造秩序。在這個意義上，人類秩序最重要、最獨特之處，就在于其通過文字規范創造和安排交往秩序。事實上，所有文字，都是其所命名對象的規范，都規范了其所命名的對象。在此意義上，文字就是人類創造的用來命名對象的規范。文字和行動、語言相較的表意明確性、意義穩定性、一定時空范圍內的普遍接受性，使其更具有締造交往秩序的天然優勢。這正是文明時代以來社會交往規范大多以文字表達的緣由。和語言規范類似，文字規范盡管可以直接“行事”，直接締造交往秩序，但在更多時候，它只是規定人們交往行為的藍圖。它要付諸實際的秩序，需要人們根據文字規范去交往行為，即文字的規范只有轉化為人們普遍的交往行為之后，才對社會秩序產生“構成性”的實際力量。

如果說在規范類型或規范的表達工具上，規范可分為如上三種類型、三個層次的話，那么，就規范通過上述工具的具體表現而言，可以繼續細化為私契、族規、村規、行規、會規、地方規范、國家法律等等。所以，在現代社會里，社會秩序的締造，盡管和作為大傳統的國家法律息息相關，但在其細節處，絕不是國家法律可以包打所有社會秩序的。反之，往往是仍然表現為或行動的規范、或語言的規范、或文字的規范的那些私人約定、家法族規、鄉規民約、社區公約、行規會章等等，才在社會各層面構造著日常交往的社會秩序。因此，對這些規范及其秩序構造功能的研究，不能悉由社會學、人類學包辦之，同時也理應是法學者、法學界所關注的研究領域和對象�；蛟S這樣的研究，才能讓國家法不僅頂天，而且立地。

本期所刊的兩篇論文分別是高中意的《實現社會轉型正義的民間法路徑》和姚澍的《一起清代百年墳山案件的背后：觀念、制度與技術的分析》。兩文分別用不同的方法對民間法在宏觀的社會轉型和微觀的案件裁判中之于秩序的締造做出了值得回味的論述。盡管前者闡述的是當下我國社會轉型中民間法對“轉型正義”的功用，而后者闡述的是古代司法裁判中民間法（情理）對平衡兩造利益、取得社會接受的價值，但通過對兩文的連貫閱讀，或許更能收到對民間法在古今秩序締造中一般價值的體會，也不難理解不同層次的規范對社會秩序締造的各自貢獻。

本文將刊于《甘肅政法學院學報》2018年第2期。