謝暉：地方立法的日常生活取向

2017-12-15 22:58:04 作者：謝暉 來源： 瀏覽次數：0 網友評論 0 條

謝暉：地方立法的日常生活取向

——“民間法與法文化”專欄主持人手記（二三）

   如果說“法律是公平正義之術”，從而是有關公平的理性設計和表達的話，那么，其必須立基于人們的日常生活而展開，因為所謂公平正義，不是出于人們閑情逸致的審美情趣，也不是遠離人們現實需要的學術理想，而是出自人類交往中最原始、最樸素、也最基本的生活需要及其情感。說它最原始，是因為人與人的交往及其比較，實質上即“你”、“我”權利、義務的交往和比較，哪怕“人比人，累死人”。在交往之比較中，自然萌醒了人的主體意識和公平要求。說它最樸素，是因為表現自我、張揚個性、不甘人下，尋求交往規則的公平，乃是人類自然本性的表現。一切當權者，都要竭盡全力或通過教化，或通過強制泯滅人的此種本性，但無論如何，都不能、也不可能完全泯滅。只要有比較，“王侯將相，寧有種乎”、“無人不均平，無人不飽暖”、“不分種族、膚色、語言、文化、信仰，所有公民在法律上一律平等”的樸素要求就會自然呈現。說其最基本，則在于一旦社會失去公平正義，人際交往勢必變成權力壓制，它不再呈顯主體間性，反而是赤裸裸的壓制、剝削和對人的客體化支配，它意味著人的主體性被遮蔽，意味著社會“交往”不但無助于人的伸張，反而使人矮化。

    因此，立法乃至一切法律活動對于公平正義的關注，歸根結底是關注人們日常交往的生活需要。取法生活，成規訂制，乃是立法的題中應有之義。這種生活取向固然離不開吃喝拉撒、柴米油鹽的物質生活，離不開苦思冥索、吹拉彈唱的精神生活，但有規矩、有秩序且能導向公平的日常生活，僅此還遠遠不夠，還必須把物質和精神生活中的一般需要，即一般規定性加以升華，體系化為一視同仁、公平競爭的制度。這樣，制度就不僅是一種理性設計，而且本身屬于人們交往行為中須臾不可或缺的生活內容。否則，物質和精神生活的安全、安定、公正便無所預期、無所依托，并因而無以進一步形塑、創造和壯大公平正義的物質和精神生活�？梢�，一方面，立法為人們的交往行為和日常生活鋪設運行“管道”，創造秩序框架；另一方面，立法必須關注人們物質和精神生活中的規定性、一般性，并從中發現立法的事實根據和社會基礎。否則，立法一旦遠離人們物質和精神生活的規定性，即使其行文再周備嚴謹，規范再條分縷析，于人們的日常交往言，只是華而不實、無所裨益的物事。

    如果說日常生活取向是立法的一般要求，是立法以生活中公平正義為旨趣的一般選擇的話，那么，對于地方立法而言，這一結論就尤為適用。因為和國家立法相比較，后者在全球化進程中畢竟肩負著如何體現人類法律的普適性和一般性的問題，從而如何拿來、如何移植域外的法律是其不得不特別關注的問題。在此意義上，近、現代以來任何國家的法制現代化，很大程度上就是在保障國家主權的前提下，如何盡量和通行于世界的法律保持一致，以方便參與全球交流、參與全球化進程，從而盡量使其法律西方化、全球化的過程——盡管在這一過程中，保存民族法律文化的既有成果，絕非點綴。但前者——一個國家的地方立法卻主要不是出自適應全球化要求的考量（盡管它必須貫徹國家法律全球化的基本意旨），反而出自對一國各地方人民生活和交往規范之地方性的關懷；出自對法律以及法律背后的日常生活規定性的關注；出自對各個地方的主體們交往中如何確保其交往生活的方便性、習慣性和有效性的關照。特別對于一個大國而言，既需要國家統一的法律以審時度勢，以參與國際合作與交流，也需要各個地方的法律以照顧地情（地理環境、文化傳統、交往方式、糾紛處理機制等），在我看來，這正是地方立法存在的最重要的理由，也是國家賦予地方立法的基本宗旨之所在。而恰恰是這一理由和宗旨，使得地方立法更具有日常生活取向（而不是迎合某種普適性的理想）的現實性，從而也使得習慣法、民間法等在地方立法中更具有現實參照性。

    本期刊出的三篇文章，分別是嚴瓊湘的《澳大利亞法學家論習慣與法律》（該文乃是本刊今年第1期刊出的3篇專題文章的后續系列文章之一）、謝開鍵等的《習慣與國法的角力 ——以龍映姜、楊翠桃爭產案為中心》和張陽陽的《清代黔東南契約習慣法與國家法的沖突與調適》。從題目可見，它們都不直接涉及上述話題，但作為以民間法和法文化為選題的研究成果，其在法制建設中的意義，除了補充國家法本身的不足外，還在于為國家法，包括一國的地方立法提供源源不斷的、已然存在的日常交往和生活——物質、精神交往和生活的規定性。對地方立法而言，對這些現成的規定性漠不關心、熟視無睹，只能讓立法事倍功半；對這些現成的規定性倍加珍惜、援習為法，則會讓立法事半功倍。

      本文將刊于《原生態民族文化學刊》2017年第3期。