陳金釗：重視裁判的可接受性 ——對甘露案再審理由的方法論剖析

2017-12-14 22:41:13 作者：陳金釗 來源： 瀏覽次數：0 網友評論 0 條

作者簡介

陳金釗，華東政法大學法律力法研究院教授，博士生導師，主要從事法律力法論研究。
楊銅銅，華東政法大學，法律力法論專業博士研究生，主要從事法律方法論研究。

摘要:甘露案中再審法院之所以認為開除甘露的行為具有違法性，關鍵在于其認為考試中的票」竊、抄襲，社會影響不大，開除甘露是對立法原意的誤解。然而，再審法官的判決理由，由于搞錯了解釋法律的對象—本來應該對作弊的法律進行解釋（在抄襲與考試作弊的競合關系中沒有準確定性），把本來清晰的法律，解釋得越來越不清楚。再審判決理由無視考試作弊的事實和相關的法律規定，而僵硬地把抄襲與科研著述、學位論文等的撰寫聯系起來進行了限縮解釋。再審法官沒有對甘露作弊行為準確定性，在法律解釋中缺乏謀篇布局，簡單的遣詞造句，沒有構造有說服力的可接受結論。通過對該案的分析，試圖說明判決理由的可接受性是法律人必須重視的問題。

關鍵詞:甘露案;法律解釋;法律發現;法律解釋規則;法律修辭方法;可接受性

粗疏法治只要求判決的合法性，而合法性只需要在法律與事實之間建構恰當的邏輯關系，但是合法性的邏輯關系往往因為邏輯語言的貧瘩性而出現講理不夠透徹問題，或者在個案中出現合法不合理的問題，并且純粹的合法性追求往往導致機械司法。因而，現代法律方法論為滿足細膩法治建設的要求，在追求判決的合法性的同時，提出了裁判可接受性的要求‘所謂的裁判，無非是希冀獲得一種最有利于實現理性與正義的解決方案，而不是只為獲得立法者的成文法律規范在其文本實現上的滿足。”在細膩法治之下，法官的判決理由不僅應具有合法性，而且還應該具有可接受性。然而，合法且可接受的答案并不容易得出。在法律方法論的視野中，任何裁判理由都會遭遇不可通約性、可辯駁性的質疑。在很多判決書的說理部分，由于存在著搞錯解釋對象、理解的錯誤，主體不遵守法律思維規則等情形，所得出的判決理由盡管披上法律的外衣，也可能沒有準確闡發法律的意義。在出現明顯的適用法律的錯誤的時候，不能僅僅用“只要有理解，理解便會不同”來搪塞。我們的研究發現，盡管合法性與可接受性在許多方面有重合之處(如在一般案件中，合法的就應該是可接受的)，但是，由于現代社會的法律越來越多，體系越來越復雜，這就使得法律本身的專業性越來越強，合法性越來越退居到專業法律人可接受的層面。如果在有些案件的審判中，連解釋共同體也難以接受，就需要我們認真反思。在本文所分析的甘露案中，筆者感覺到再審法官判詞的論證部分，不僅沒有說服當事人，連職業法律人也難以說服。初讀甘露案再審判決理由，我們好像都進入了法律迷宮，感覺到不對勁，但也不知道在哪里出了問題。面對諸如此類的判決，人們對法官裁判的合法性，提出越來越多的疑問，顯現出較為普遍的對裁判可接受性的訴求。我們發現，在細膩法治社會，法官己經不是純粹的法律判斷者，而且需要把理由得出的論證過程敘說清楚�？梢赃@么認為，法官擔負著向聽眾“翻譯”法律意義的責任。很多國家的法律己經明確了法官的論證責任，裁判的可接受性己經成為法治思維的重要目標。在新的歷史時期，要讓每一個判決都讓公民滿意，己經成為人民司法的重要職責。這種職責可以概括為法律人的論證職責。雖然現在很多法官己經開始重視論證思維的重要性，但就甘露的再審來說，我們感覺到法官對論證方法還沒有嫻熟地把握，在裁判的可接受性問題上做得還不夠好。

一、甘露案及其再審判決理由

2012年第7期《最高人民法院公報》刊登了《甘露不服暨南大學開除學籍決定案》(最高人民法院(2011)行提字第12號判決書)。此案原告甘露系暨南大學2004級華文學院語言學及應用語言學專業碩士生，在2005年參加“現代語法專題”課程的期末考試(以提交論文的形式)中，所提交的《關于“來著”的歷史發展》的論文，被任課老師認定為是從網絡上抄襲來的，經批評教育后，被要求重新提交。甘露第二次提交的論文《淺議東北方言動詞“造”》，又被任課老師發現與2002年第2期((aT漢大學學報》發表的《東北方言動詞“造”的語法及語義特征》雷同。任課老師遂上報學院。2006年3月，暨南大學做出了《關于給予碩士研究生甘露開除學籍處分的決定》。甘露不服提起訴訟，經過一審、二審程序審理，均維持了學校的決定。但甘露依然不服，提出了申訴。2011年10月25日，最高人民法院再審做出決定:‘鑒于開除學籍決定己經生效并己實際執行，甘露己離校多年且目前無意返校繼續學習，撤銷開除學籍決定己無實際意義，但該校開除學籍決定的違法性仍應予以確認。”該案經最高人民法院作為典型案例公布，引起了不少的爭論。本文主要是從法律方法論的角度對最高人民法院的判決理由進行商榷性分析。甘露再審的判決理由如下:“本院認為，高等學校學生應當遵守《高等學校學生行為準則》、《普通高等學校學生管理規定》，并遵守高等學校依法制定的校紀校規。學生在考試或者撰寫論文過程中存在的抄襲行為應當受到處理，高等學校也有權依法給予相應的處分。但高等學校對學生的處分應遵守惜通高等學校學生管理規定》第五十五條規定，做到程序正當、證據充足、依據明確、定性準確、處分恰當。特別是在對違紀學生作出開除學籍等直接影響受教育權的處分時，應當堅持處分與教育相結合原則，做到育人為本、罰當其責，并使違紀學生得到公平對待。違紀學生針對高等學校作出的開除學籍等嚴重影響其受教育權利的處分決定提起訴訟的，人民法院應當予以受理。人民法院在審理此類案件時，應依據法律法規、參照規章，并可參考高等學校不違反上位法且己經正式公布的校紀校規《暨南大學學生管理暫行規定》第五十三條第(五)項規定，剽竊、抄襲他人研究成果，情節嚴重的，可給予開除學籍處分《暨南大學學生違紀處分實施細則》第二十五條規定，剽竊、抄襲他人研究成果，視情節輕重，給予留校察看或開除學籍處分。暨南大學的上述規定系依據惜通高等學校學生管理規定》第五十四條第(五)項的規定制定，因此不能違背《普通高等學校學生管理規定》相應條文的立法本意�！镀胀ǜ叩葘W校學生管理規定》第五十四條列舉了七種可以給予學生開除學籍處分的情形，其中第(四)項和第(五)項分別列舉了因考試違紀可以開除學籍和因剽竊、抄襲他人研究成果可以開除學生學籍的情形，并對相應的違紀情節作了明確規定。其中第(五)項所稱的漂l竊、抄襲他人研究成果’，系指高等學校學生在畢業論文、學位論文或者公開發表的學術文章、著作，以及所承擔科研課題的研究成果中，存在剽竊、抄襲他人研究成果的情形。所謂‘情節嚴重’，系指剽竊、抄襲行為具有非法使用他人研究成果數量多、在全部成果中所占的地位重要、比例大，手段惡劣，或者社會影響大、對學校聲譽造成不良影響等情形。甘露作為在校研究生提交課程論文，屬于課程考核的一種形式，即使其中存在抄襲行為，也不屬于該項規定的情形。因此，暨南大學開除學籍決定援引《暨南大學學生管理暫行規定》第五十三條第(五)項和《暨南大學學生違紀處分實施細則》第二十五條規定，屬于適用法律錯誤，應予撤銷。一、二審法院判決維持顯屬不當，應予糾正。鑒于開除學籍決定己生效并己實際執行，甘露己離校多年且目前己無意返校繼續學習，撤銷開除學籍決定己無實際意義，但該開除學籍決定的違法性仍應予以確認。甘露在本院再審期間提出的其在原審期間未提出的賠償請求，本院依法不予審查。”[1]縱觀甘露案再審判決理由，我們發現有很多特點和值得研究的地方。這份判決理由可以簡單的概括為:學校有權開除學生，但學校在開除甘露時，適用法律錯誤，有違立法本意。而這里的本意就是在判決理由中所“限縮解釋”的:在考試過程中的剽竊、抄襲不屬于手段惡劣、或對社會影響大、對學校聲譽造成不良影響的范圍。因而，暨南大學開除甘露的決定是具有違法性的。在判決理由中，關鍵詞是暨南大學開除甘露決定過于嚴厲而有違立法本意，開學學籍的違法性應予確認。我們注意到，行政審判主要是對具體行政行為的合法性進行審查，但因此就可以完全不顧及原初案件的性質嗎?因而我們的追問集中在:暨南大學開除學生錯誤使用了法律，但是否再審法院的法官還要在他們錯誤的基礎上，接著犯錯嗎?基于此，我們試圖從法律方法論的角度，剖析判決理由的不可接受性。

二、‘立法本意”難以說清‘叮除決定”的違法性

在判決書中，法官明確了((通高等學校學生管理規定》、《暨南大學學生暫行規定》和《暨南大學學生違紀處分實施細則》的法源屬性，也指出了暨南大學在開除甘露的決定中對法律的錯誤理解。然而，從再審法官的整體思路看，基本上是在重復暨南大學對法律的錯誤運用，只是通過限縮解釋的方法來說明暨南大學開除甘露的決定違背立法本意。這種限縮沒有考慮法官自己所解釋的也是暨南大學錯誤使用的法律。用本來就錯用的同一條法律，來說明暨南大學開除甘露行為的違法性，導致判決理由的不可接受性。如果說暨南大學開除甘露是錯誤理解、錯誤適用了法律，作為行政訴訟也可以要求做出決定的主體重新做出決定�？墒窃賹徟袥Q理由中，法官肯定了學校有權處分學生，這就意味著暨南大學對甘露的違紀的處分只能是錯誤使用了法律。如果不存在程序違法，那就很難說學校的處理決定是違法的。甘露在考試過程中作弊了，違反了相關的法律規定，在這種情況下，恰當的言辭是學校開除甘露的行為過于嚴厲了，存在著使用法律的錯誤，這是應該也是能夠糾正的行為，不能認為學校引用法律不準就斷定學校行為是違法的。試想，我們能夠輕易斷言法官錯誤的引用法條就是違法的嗎?違法與犯罪一樣都有其構成理論，斷言學校違法應該是滿足違法構成的所有條件。面對學生嚴重的考試作弊，學校開除學生并沒有構成違法，存在的問題是學校開除甘露的決定引用法律不準確，錯誤地發現、解釋了法律。

暨南大學和再審法院的法官，在甘露本人也承認考試作弊的情況下，都把甘露的行為界定為抄襲，兩者的差異僅僅在于暨南大學認為甘露的抄襲情節是嚴重的，因而作出開除學籍的處分;而再審法官認為考試過程中的抄襲，社會影響不大，開除甘露是對立法原意的誤解因而具有違法性。然而，我們的研究發現，再審法官的判決理由，由于搞錯了法律解釋的對象—本來應該對作弊的法律進行解釋(對抄襲與考試事實的競合關系中沒有準確定性)，抓住抄襲的表象不放，費盡心機進行解釋，結果把本來清晰的法律，解釋得越來越不清楚。再審法官在判決理由的構建過程中，無視考試作弊的事實和相關的法律規定，而把抄襲與科研著述、學位論文等的撰寫聯系起來進行解釋，因結論的可接受性程度太低而引發了討論。在幾次審理中，幾乎所有的法官都認定了，暨南大學是在開除甘露的時候用錯了法律，本該使用關于作弊的條款，引用的卻是抄襲的條款。再審法官沒有對這一錯誤進行矯正，而是跟隨者暨南大學的思路走下去了，繼續對錯誤引用的條文進行解釋。一般來說，法律解釋都應該是有對象的解釋。即法律解釋不僅應該是根據法律的解釋，還應該是有法律規定作為解釋的對象。沒有解釋對象的法律解釋，實際上就成了法官造法。再審法官的限縮解釋是有解釋對象的。因而不屬于對法律的創造。然而，忘記了作為解釋的對象的法律，應該是與要處理案件事實相對應的法律。否則，解釋得再多、解釋得再正確，對構建案件的判決理由也是沒有意義的。很明顯，針對甘露考試作弊的行為，暨南大學和再審法官所發現使用的是關于科研和學位論文的“剽竊、抄襲”的規定。這在方法論上屬于法律發現的錯誤。違背了法律發現的思維規則中的法律與事實邏輯對應性規則，即法律人發現針對案件的法律，應該是與案件事實相對應的恰當法律。從法律解釋的角度看，在進行法律解釋的時候，不能隨便抓住一個法律就進行解釋，還需要結合案情進行有針對性的解釋。就本案來說，首先需要厘清學校開除甘露的決定是否準確發現了法律，如果沒有準確發現法律該怎么辦?需要有一個明示，而不是簡單地把發現、運用法律的錯誤說成是違法。另外，既需要審核學校開除甘露的行為是否合法，也要關注到甘露的行為是否違法，即便是行政訴訟的案件，法官也需要整體地看問題。只有在謀篇布局的基礎上，才好審核學校的開除決定是否合法。無論是法官，還是學校，包括學生本人都認為考試作弊必須處理�，F在所存在的問題就是可能學校適用“法律”有錯誤，或者過輕放縱了作弊行為，亦或是過嚴侵犯了學生受教育的權利。但是，由于法官自始至終都沒有對甘露作弊的行為進行審核，主要是圍繞著剽竊、抄襲的條款進行解釋。沒有發現或者檢索到與考試作弊相對應的法律。僅僅從《高等學校學生管理規定》的立法本意來界定學校開除甘露的違法性，達不到法律思維或法律方法上的可接受性。這相當于根據違法的一個要素就斷定違法構成。法律解釋規則有云:單獨的概念不能生成規范，單獨的意圖更不能構成違法。任何可接受的判決理由都應該是法律方法的綜合運用，需要遵循體系解釋規貝止“體系解釋就是要求解釋者不能隨便在法律中找出與自己的想法相一致的法條就作出判斷;而應該聯系法律條文的上下文、聯系相關的其他法律，全面把握法律意義。”}z}z}}體系解釋的運用能使法律解釋更加突出整體性和系統性，避免機械司法或錯誤的運用法律;能更全面準確地了解法律的意義。

體系解釋需要考慮整個法律系統，以實現法律秩序所追求的目標，具有以下優點:第一，防止對法律解釋斷章取義，使人們在理解法律的時候既了解權利也注意義務，有利于完整法治觀念的培育。第二，在一定程度上可以起到法律論證的作用。通過對相關法律的比較，可以使人們所理解的意義相互印證。第三，任何理解的真正達成需要在文本的部分與整體，解釋者與法律，解釋者與事實之間不斷循環，體系解釋的觀點比較接近在文本的整體與部分、部分與部分之間的循環要求。[2]最主要的是，體系解釋它能兼顧法律秩序的要求，消除法條與法條，法條與事實之間的緊張關系。通過體系解釋的方法，使得裁判結果更具有說服性。體系解釋需要借助于邏輯，使前后命題相一致，這正是融貫性要求“事實上，規范之間的矛盾危及到法的安定性和可信度。法律秩序對同樣的事實不應該且不允許規定相互矛盾的法律效果。但是另一個方面，法律很少沒有矛盾。立法者總是不斷地犯錯誤，從而使規范之間產生矛盾。特別是整個法律秩序包含了大量的非理智因素，因為它的諸多具體規范都來自不同時期并且通常不一致。”[3]因法律秩序尚未形成協調的統一體，所以就需要法律適用者通過體系解釋的方法予以創造統一。體系解釋更多的是對法律人思維過程的要求，當法官發現其所解釋的法律難以讓人信服、難以讓人接受時，則需要尋找新的法源來化解這一問題。體系解釋體現的是整體性的思維方式。它要求通過整體性、整合性的原則來解決法律規定之間可能出現的矛盾;通過這種思維方式，將判決指向同一結論，從而實現融貫性論證。就本案來說，暨南大學和再審法官都沒有注意運用體系解釋方法，而僅僅是把甘露的抄襲行為與法條中的抄襲行為進行了簡單的對比，沒有發現或不愿意使用更適合本案的關于作弊的法律規定。

法律的運用不僅要注意聯系上下文的體系解釋，還必須注意法律的目的。法律的目的可以分為三類:語言意圖(文義意圖)、深層意圖及適用意圖。語言意圖是指法律條文所展現的一種意圖。深層意圖主要指立法者制定法律時所傾向的動機等價值判斷。適用意圖則是指對于法律的正確適用，立法者往往帶有一定的意圖或期望。[4]‘一‘95當代法律解釋學者認為，立法者的原意或者說本意是難以尋找的。特別是深層意圖難以揣測，而適用意圖作為判決理由需要經過嚴格的論證。平常我們所說的立法意圖，是指能在原初立法的理由說明中，或者己經創立法律文本的字里行間能夠尋找的立法意圖。法官作為法治的捍衛者，文義解釋優先是必須遵循的法律思維規則，法官辦案必須考慮立法意圖，但不能輕言立法意圖，如果運用立法意圖構建判決理由的話，就應該承擔較強的論證責任。在對本案判決理由的分析中，我們首先不是指責法官確認立法意圖的隨意性，沒有對立法意圖進行認真的論證，而是想首先說明，在該案件中，再審法官搞錯了解釋法律的對象。法律解釋是司法過程的重要環節。但在解釋過程中應該首先找準解釋的對象，然后才能進行恰當的解釋。

筆者從一個長期在學校做管理工作者的角度，揣測學校之所以錯誤引用法律的原因。校方覺得甘露在一次考試過程中，反復以抄襲、剽竊的形式作弊，如果這樣的行為不給予嚴肅處理，不僅學校的教育目的難以達到，就是考試秩序也難以維持。所以，在沒有認真進行法律發現以前，校方實際上就己經斷定該生的行為必須開除，但是在查閱檢索了相關法律以后發現，能夠達到這一目標有《暨南大學學生管理暫行規定》第五十三條第(五)項規定，剽竊、抄襲他人研究成果，情節嚴重的，可給予開除學籍處執《暨南大學學生違紀處分實施細則》第二十五條規定，剽竊、抄襲他人研究成果，視情節輕重，給予留校察看或開除學籍處分。然而，他們并沒有發現這一規定不是針對的考試作弊�？梢哉f，在考試作弊和剽竊、抄襲的行為競合以后，暨南大學處理這一問題的領導，沒有專業能力或者偷懶沒有做出區分，把本來應該定性為作弊的行為，與作弊剝離開來。直接引用關于抄襲、剽竊的條文。就像二審法院的法官所指出的那樣，就甘露的行為來看，引用《普通高校學生管理規定》第五十四條第四款的兜底條款“其他嚴重作弊的行為”，或者《暨南大學學生違紀處分實施細則》第二十五條第三款“學生有其他作弊行為，視情節輕重，參照上述條款給予相應處分”。從法源的規定以及學校的權限來看，作出開除甘露學籍的決定是具有合法性的。對作弊行為的處罰，本來有相應的法律，但學校由于不熟悉法律識別的技術，不知道如何進行法律發現和法律解釋，只是截取了作弊行為中抄襲、票」竊的事實，并把這一事實與相關的法律進行了對接。用這種思維方式進行判斷實際上就是屬于削足適履，不是正確的法律解釋�？蓢@的是，再審法官在解釋法律的過程中，雖然沒有完全跟著暨南大學“肢解”的案件事實進行分析，但基本的思路沒有改變，所以認為“甘露作為在校研究生提交課程論文，屬于課程考核的一種形式，即使其中存在抄襲行為，也不屬于該項規定的情形。”論述分析到此，實際上相關的法律己經很清楚了，這就是暨南大學錯誤的引用法律。然而，話鋒一轉，再審法官還是回到了抄襲的規定。于是就出現了這樣的情況，不管再審法官對剽竊、抄襲的解釋是否恰當，在對甘露行為錯誤定性以后，對錯用的法條做出再正確地解釋還是錯誤的解釋。因為，案件事實與所用法律之間的對應關系不恰當。再審法官沒有依據法律要求學校做出重新決定，而是根據實際情況認為，學校重新作出決定己沒有意義。從法律論證和法律修辭方法的角度看，在錯誤運用法律的基礎上，指出學校開除學生行為的違法性不具有可接受性。人們發現，在行政訴訟案件中和稀泥確實不易，需要挖空心思，做了努力也可能漏洞百出。

由于搞錯了解釋法律的對象，關于立法原意的探討可能意義不大。但問題是我們該如何評價法官對立法原意的確認�？疾炝⒎ㄕ叩哪康臅r往往會出現兩種情況:一是判斷與立法者意圖相似，二是法官判斷與立法者目的相違背。立法者目的是通過規范文義予以展現，法官判斷與立法者判斷相違背，也就是法官的解釋脫離了文本含義。通常情況下，法官可以基于以下原因超越對法律的忠誠:一是在一些情況下，對法律的忠誠必須被正義所超越。二是適當情況下，忠誠要被民主本身超越，這種民主來源于人民自己來解決政治道德的基本問題。三是法律實用主義，法官應該關注具體的案件的實際情況和有限環境，僅僅嘗試發現對問題和利益在有限的框架內成功進行調適。[5]就本案來講，甘露的作弊行為不足以讓法官超越對法律文義的忠誠。立法者制定規范時，主要目的在于懲罰這種“剽竊、抄襲”行為，盡管立法者采用“情節嚴重”這一不確定的法律概念，一旦達到一定程度，立法者也無法保證這一行為不受制裁。就本案來講，規范與案件事實本身之間并沒有體現出一種緊張關系，只是法官的限縮解釋導致了抄襲的規定處理顯得過嚴的情況，如果按照作弊的條款來處理就不會出現所謂過嚴的問題。這在很大程度上是法官錯誤發現法律所造成的。在對規范進行解釋前，法官就依據《普通高等學校學生管理規定》第五十五條，做出了一種價值傾向性判[6]‘特別是在對違紀學生作出開除學籍等直接影響受教育權的處分時，應當堅持處分與教育相結合的原則，做到育人為本，罰當其責，并使違紀學生得到公平對待。”法官基于這一判斷，隨后的解釋也圍著這一點展開‘甘露作為在校研究生提交的課程論文，屬于課程考核的一種形式，即使其中存在抄襲行為，也不屬于該規定情形’。“該規定情形”是指法院作出解釋的情形，即甘露的剽竊、抄襲行為不算是剽竊、抄襲他人研究成果且沒有達到情節嚴重情形，因此，暨南大學所做開除決定適用法律錯誤，應予撤銷。問題在于:甘露的行為屬于抄襲，但是否屬于作弊呢?法官指出的錯誤是暨南大學處分甘露過于嚴厲了，認為懲罰與受教育權沖突情況下，應該適用保護受教育權原則。然而，直接使用原則的結果出現了司法過程中的規則逃逸，即關于考試作弊必須處罰的規則得不到實施。我們承認受教育權是公民的基本權利，但即使是基本權利也不可能是絕對的，也可能會因為違法、違紀而被剝奪。三、對甘露抄襲應定性為作弊，進而發現相關法律

如何敘述好甘露案這一“故事”，需要抓住哪一個關鍵點展開，事關判決理由的可接受性。在思考再審判詞的時候，我們想到了西方法學家的直言，法官判案都是先有結論而后有論證以及理由的探尋，即所謂的先定后審。這雖然讓人感覺到法治實質上還是人治，但是在對很多案件的裁判過程思索后，我們發現，法官先有結論而后尋找理由的做法，并不具有絕對性，因為在法律人的目光需要在法律與事實之間來回穿梭，在這一過程中，先定的斷定是不斷被修改的，甚至還可能完全改變先定的判斷。但先有一個大體的斷定是進一步思考的前提。然而，從司法經驗蘊含著很多法律智慧的角度看，對一個案件的法律感開始進行思索，應該當成成熟司法的經驗來看待。特別是對于像甘露案的再審來說，由于案情十分簡單，且雙方沒有爭議，因而對甘露的行為先做出是違法的評判并無不可，剩下的問題就是發現識別違反什么法律以及暨南大學的處分是不是恰當的問題。很明顯，暨南大學把甘露作弊的行為直觀地界定為抄襲了。這就是今后全部爭論的源頭，甘露在考試過程中抄襲，根本就不涉及作為科研、發表、答辯的抄襲、剽竊。再審法官在這個問題上的解釋意義不大并會引起不必要的爭論。

再審法院的判決書中對剽竊、抄襲的限縮解釋是搞錯了解釋對象。法官也承認不管什么形式考試，作弊絕都不是合法的。案件爭論的焦點應該是甘露以剽竊、抄襲的方式在考試過程中作弊該受什么樣的處分，爭辯的重點應該是對甘露兩次作弊，開除學籍的處分是不是過于嚴厲了�？墒�，再審法官在敘述判決理由的時候，把學校與甘露爭辯思維引向了科研和學位論文的撰寫上了。判詞或說明理由重心轉向了對剽竊、抄襲的文義解釋。對于這一點二審法院己經說得很清楚，開除甘露并不是沒有法律依據，而是暨南大學在運用法律的時候出現了錯誤，對關于作弊的法律由于理解不到位而沒有引用。致使原告認為處分過重，開除學籍沒有法律依據。二審法院的判決書中指明:y良據惜通高校學生管理規定》第五十四條己對開除學籍情形作出規定的情況下，①暨南大學在開除學籍決定中沒有引用該規定不妥，但該瑕疵不足以影響暨南大學開除學籍的合法性。”因而維持了一審判決。實際上二審法院認定的是，開除甘露是符合第五十四條第四款的兜底條款“以其他作弊行為嚴重的”的規定。確實，甘露的抄襲、剽竊并不是科研過程中產生的問題，但它卻是以剽竊、抄襲的方式在考試中作弊，剽竊、抄襲在這里和作弊競合了。但其行為的意義指向是在作弊，而不是科研、撰寫學位論文過程中的剽竊、抄襲�？蒲�、學位論文撰寫過程中的剽竊、抄襲，與本案沒有關系，因而無需在這些方面作出解釋。如果按照這一邏輯推論下去，就不存在開除學生的違法性問題。

再審法院的法官只圍繞著被告所提供的錯誤思路走，沒有提出建設性意見。暨南大學之所以不愿意把甘露的行為定性為作弊，是他們對法律的理解存在著偏差，他們感覺到如果界定為作弊就難以根據法律把這種“嚴重作弊”的學生開除，因而直接引用了抄襲、剽竊條款。這意味著對甘露抄襲行為的定性和處理一開始就錯了。二審法院的法官己經看清了這一思路的問題。再審法官也給予了注意，然而并沒有把這個觀點吸收進來。反而是隨著暨南大學的思路推論下去，把錯誤引用法律的決定說成是違法。違法行為與錯誤引用法律是兩種性質不同的行為，把兩者等同進行說服顯然不具有可接受性。雖然再審理由沒有說作弊是合法的，但卻把對作弊的處理說成是違法的，這種結論顯然也不具有可接受性。該判決書用大量的篇幅來說明剽竊、抄襲的范圍，而沒有顧及對原告自己都承認的作弊，而不是剽竊、抄襲進行有效地思索。我們發現，即使是再審法官對剽竊、抄襲的解釋也是不成功的。“剽竊、抄襲他人研究成果”，首先需要界定是“票」竊、抄襲”的含義。按照法律解釋的一般思維過程，在進行法律解釋之前，通常具有一個理解的階段。所謂的理解，是日常生活中的一種積淀，一種形成于社會生活的共識性認譏票剽竊、抄襲”是指把不屬于自己的別人的成果據為己有。但這種理解是不準確的，它只是法律人在進行解釋之前一個初步的認識。在法律理解、解釋和運用過程中，還需要遵循法律解釋一些規則，如文義解釋具有解釋的優先性等。文義解釋優先是以法律文本為導向，解釋過程不能離開法律文本，體現的是一種形式法治的要求。最基本的是“文義解釋是對立法者和法律文本的尊重，是按法律用語的基本含義確定法律以及事實的法律意義。”[7]文義解釋規則，內部包含了四種具體要求:一是法律規定優先的規則，即立法己經明確了含義則就需要遵循法定的含義。二是在沒有法律規定的情形下，法學家己經對一些語詞有了共識，這時就應該堅持法學意義優先。三是在有些法律的規定中使用了科學的專業術語而沒有加以說明，這時候就應該堅持專業含義優先。四是所謂的常義優先，是指在沒有法定含義、法學含義和專業含義的情況下的常義優先，即對法律語詞按照平義進行解釋。就本案來講，需要堅持第四種優先性，即常義(平義)解釋。常義(平義)解釋主要原則是堅持解釋的客觀性，堅持社會生活中己存在的意又《現代漢語詞典》中，對“抄襲”的解釋是:把別人的作品或語句抄來當作自己的;指不顧客觀情況，沿用別人的經驗方法。所謂的‘漂l竊”系指抄襲竊取(別人的著作)。也就是說，剽竊與抄襲的核心含義在于把別人的東西當作自己的東西來使用。甘露案中，作為一名研究生，所提交的兩篇論文都存在著“剽竊和抄襲”的行為。法官要做的就是對日常用語中的剽竊、抄襲按照常義進行解釋。常義解釋的優點之一在于節制對法律文本的無盡地解讀，它要求遵從法律文本即可。本案中，“他人研究成果”中一個明顯的區分在于“他大’。‘研究成果”系指某人的研究所形成的自己的知識產品。在這種情形下，只要不是科學研究等法律所允許領域內的使用，直接將他人研究成果當成為自己謀取私利的行為，就是一種不勞而獲的剽竊、抄襲行為。如果按照文義解釋規則進行解釋，甘露的行為就是“剽竊、抄襲他人研究成果”，只是沒有用于發表或進行學位論文答辯而己。雖然“法律解釋就是解釋者將自己對文本意思的理解通過某種方式展現出來”，00 9a然而，這種解釋結果必須具有可接受J隊“他人研究成果”，不言而喻是指他人智慧結晶，無論是否公開發表，都受著作權法的保護。雖然甘露的行為不屬于“此類”行為的抄襲，但確實屬于用剽竊、抄襲的方式來完成自己的考試。不僅是侵犯了他人的知識產權，更嚴重的是違反了學校的考試紀律。當然，就其侵權來說，影響不是很大。然而，如果對這種嚴重的違反考試紀律的作弊行為，不進行處分，學校的教育教學秩序就難以維系�？傊�，在再審判決理由中，法官沒有找到恰當的修辭說服當事人。對這一判決結果當事人雙方都不滿意。原告覺得權利沒有得到保護，而被告認為合法的裁定被說成是違法的。因為，這里貌似剽竊、抄襲的行為由于發生在考試過程中，是以剽竊、抄襲的形式作弊。與發表成果、撰寫論文的抄襲不是一回事情�？蓡栴}關鍵在于，在考試過程中的抄襲也是必須處理的。不然，如何嚴肅學校的教學教育活動。法官的思維錯誤不在于對抄襲的限縮解釋，而在于認定學校開除學籍的決定是具有違法性的。我們認為，為嚴肅考試紀律，對這種反復作弊的學生應該依據《暨南大學學生管理暫行規定》和南大學學生違紀處分暫行規定》是具有合法性的。在這里存在的只是學校使用法律的錯誤，所需要糾正的是學校錯誤引用法律的問題。四、再審判決理由不具有可接受性在眾多的判決書中，這份判決書把判決理由表述得非常清楚，盡管很多理由經不起進一步的推敲，但為我們進一步分析提供了很好的標刁又“學生在考試或者撰寫論文過程中存在的抄襲行為應當受到處理。”法官在這里運用了素描的方式，把甘露在考試中的抄襲行為簡單的描述為撰寫論文過程。這種描述很明顯沒有對甘露作弊的行為進行定性。對考試過程中作弊行為客觀的表述為撰寫論文的過程。這種貌似客觀的表述實際上帶有法官的好惡。即為后面的作弊責任的“開脫”或者說學校處分過重做了鋪墊。法官在判決理由中始終沒有對考試過程中的抄襲屬于作弊進行定性，只是認為:“甘露作為在校研究生提交課程論文，屬于課程考核的一種形式，即使其中存在抄襲行為，也不屬于該項規定的情形”。但是，這種論證方式多少有對以抄襲的方式考試作弊進行辯護的意味。甘露并沒有真正按撰寫論文的規范形式進行論文的寫作，她的行為就是在考試過程中作弊。在該案判決理由中，盡管肯定了學校有處分學生的權力，但同時指出了處分學生應該定性準確，罰當其責。這里面蘊含著對學校開除甘露的處分太嚴的批評。在判決理由中指出:“其中第(五)項所稱的漂l竊、抄襲他人研究成果’，系指高等學校學生在畢業論文、學位論文或者公開發表的學術文章、著作，以及所承擔科研課題的研究成果中，存在剽竊、抄襲他人研究成果的情形。”這不僅排除了考試作弊過程中剽竊、抄襲，而且指出了即使是考試作弊也不屬于情節嚴重。這話是說給暨南大學聽的，本可以推出暨南大學開除甘露使用法律不準確。然而，判決結論指向了暨南大學處理開除甘露的違法性。論說，如果法官認為學校處分學生太嚴的話，可以要求學校撤銷對甘露開除就可以了。在判決書中不能既肯定了甘露作弊行為的違紀性，又指出學校開除決定的違法性。更重要的是法院關于學校開除甘露違法性斷言，對法律的解釋并不透徹。即使是說開除甘露過于嚴厲，也很難說就是違法的。在筆者看來，法官點到學校適用法律不準確就可以了，沒有必要畫蛇添足界定學校開除學生的違法性。實際上法官應該指明暨南大學在哪個地方沒有準確的適用法律，而不是指出暨南大學違背了立法本意。

再審法官的判決理由不具有可接受性還在于:

(一)不當言辭和漏評的事實會影響判斷的說服力

最高法院的判決書中說“本院經審查后認為，原審生效判決可能存在適用法律的錯誤情形”。“可能”一詞的使用就會導出人們對最高法院法官判決可靠性的質疑。其實，暨南大學在開除甘露的決定中，不是可能錯誤適用了法律，而是真的錯誤運用了法律。把考試作弊的行為當成了科研論著寫作中的剽竊、抄襲來處理，在案件和法律之間沒有做好對接。再審法官雖然意識到了暨南大學對甘露開除運用了不恰當的法律，但只是認為可能存在適用法律的錯誤，并沒有指出如何校正這種錯誤的法律適用，在論證判決理由的時候，順著這一方向展述了自己的理由。循著再審法官還是對暨南大學錯誤使用的法律進行限縮解釋的思路推斷，也很難指出暨南大學開除甘露是錯誤地適用了法律。因為，兩者解釋或使用的是同一條法律。不同只在于，暨南大學根據此條法律作出開除甘露學籍的決定，而再審法官據此認為暨南大學的決定是具有違法性的。本案的解釋中還有一個概念“情節嚴重”受到了再審法官的關注“情節嚴重”系開放的概念，其內涵和外延都是不確定的。“法律所調整的事實的無限性與法律規范數量的有限性要求之間的辯證關系或者說矛盾關系必然在語言上產生如下結果:成文法規范必須包含普通的一般化的評價標準。尤其是在需要調整大范圍的生活事實或者案件類型時，上述矛盾更加明顯。”[9]要想解決上述矛盾，則需要借助于不確定的法律概Vo“通過這種方式，能夠為相應的法律規則確立比較大的適用范圍和裁量空間，法律也因此具備了靈活性。借助于法律概念的這種‘開放性(offenhe-lt}’和不確定性，既可以將法律適用于新的事實，又可以適用于新的社會政治的價值觀。”[10]不確定法律概念具有其合理存在空間，正因為其存在，法官在適用法律時，才可適當運用自由裁量權，避免法律機械適用。但是，正是因為適用不確定法律概念存在自由裁量權，也需要對這種權力進行限制，否則將會成為法官的跑馬場。對不確定法律概念進行解釋時，通常包含價值評價，對不確定法律概念進行解釋時需要將其具體化。即“法官將不確定法律概念具體化，并非為同類案件厘定一個具體的標準，而是應‘case場case'，隨各個具體案件，依照法律精神、立法目的，針對社會的情形和需要，予以具體化，要求實質公平與妥當。因之，法官于具體化時，須將理由述說明確，而且切莫引用他例，以為判斷之基準。”[11]就本案而言，法官認為，所謂“情節嚴重”系指剽竊、抄襲行為具有非法使用他人研究成果數量多，在全部成果中所占的地位重要、比例大，手段惡劣，或者社會影響大，對學校聲譽造成不良影響等情形。因此法官解釋認為，即便甘露論文存在抄襲行為，也不屬于情節嚴重。法官作出實質性判決，最終依賴于對“情節嚴重”的解釋。實際上，這種衡量比較的方法并不可取，因為其中包含了價值判斷，何為“地位重要n“比例大，、‘手段惡劣”以及如何評價對學校的影響。法官使用評價性詞語來形容不確定的法律概念，缺少一種描述性的效果，且不可量化。非但如此，再審法官對甘露兩次抄襲作弊的行為沒有提及，屬于漏評的事實。我們發現，在刑法中便有一些情節加重犯，犯罪情節輕重，己經有了可量化標準。因而在行政處罰法中，處罰輕重也受到可量化因素的限制。甘露兩次抄襲作弊的行為，應認定為情節嚴重。法官在對不確定法律概念進行價值判斷時，最重要的是依據客觀事實，盡量排除法外因素的干擾，但也不能回避客觀存在的事實。法律其實并沒有想象的地那么難以適用，也沒有人們想象的模糊難以確定，通過法律解釋的方法，可以將不確定法律規范變為相對穩定法律規范。關鍵是要把需要解釋的法律首先搞清楚，并在此基礎上堅持客觀標準，盡量適用一種可描述性語句進行解釋，避免過多的價值判斷。就本案來講“清節嚴重”應該使用一種量化的衡量標準，法官具有說明的義務，比如多次剽竊、抄襲，剽竊、抄襲比例是多少(可檢測)，甘露所提交論文的核心觀點是否屬抄襲所得等。通過一種可量化的衡量標準使得論證更具有說服性，這在一定程度上是對，’}清節嚴重”的具體化，將之與具體案例結合，實現一種解釋的穩定性，從而排除一些價值性判斷，通過固定規范部分含義來實現整個法律規范的穩定性。通過以上分析，我們認為，甘露的行為屬于情節嚴重。我們得出的命題是:甘露的行為屬于在考試過程中“剽竊、抄襲他人研究成果”，其兩次作弊行為屬于“情節嚴重”。

(二)錯誤的解釋對象，越解釋越糊涂

再審法官過于偏重剽竊、抄襲的字面含義，而沒有像二審法院的法官那樣，對相關的法律條款結合起來進行體系、整合性解釋;也沒有重點對案件申訴人的訴求結合進行有針對性的說服。法官只是抓住了剽竊、抄襲這一錯誤的解釋對象，限縮了剽竊、抄襲的范圍;而沒有意識到該案件的性質不在于剽竊、抄襲，而在于以剽竊、抄襲的方式進行考試作弊這一事實。就本案而講，法官所使用的“限縮解釋”，屬于文義解釋優先規則的使用，在解釋過程中，滿足了法律解釋方法的基本屬性。即，“法律解釋方法既沒有形式邏輯的機械，也沒有過度修辭的虛偽;既包含有法治理想的追求，也認同社會現實。法律解釋方法的基本要義是‘根據法律的解釋’，既是為了落實法律，也是為了使法律更加適合社會。”[9]109然而，再審法官的判決理由并不具有可接受性，原因在于把解釋對象搞錯了，所編織的判決理由即使再合理也難以具有可接受性。在審判過程中，法官可以有價值追求。比如說，對學生受教育權這一基本權利，想用限縮解釋進行刻意保護，但是，法官忽視了考試作弊對教育秩序的毀壞。我們承認，法律解釋過程中不可避免地包含了價值判斷，并且當管理權和公民的基本權利發生沖突的時候，奉行權利優先的原則。然而，受教育權的保障是與遵守相應法律聯系在一起的。任何權利和自由都不具有絕對性。雖然，我們也承認，基于同一或不同的解釋方法都會產生不同的解釋結果，然而在法官搞錯解釋對象的時候，人們斷難接受這種解釋結論。

如果把甘露行為界定為是否剽竊、抄襲，可以得出三個命題:

命題一:甘露的行為屬于“票」竊、抄襲他人研究成果”，且“情節嚴重”。

命題二:甘露的行為屬于“剽竊、抄襲他人研究成果”，且“情節并不嚴重”。

命題三:甘露的行為不屬于“剽竊、抄襲他人研究成果”。

很明顯，再審判決結果傾向于命題三。

為什么會得出人們難以接受的命題?主要就是因為把作為解釋對象的法律搞錯了。再審法官通過對限縮解釋得出結論，甘露的行為盡管可以定性為抄襲，但不屬于法律嚴懲的范圍。然而，甘露的行為確實是作弊，連續的作弊毫無悔改，己屬于情節嚴重，對這樣的行為不加嚴懲，教育教學秩序難以維持。甘露的行為明顯不僅違反了學校的紀律，而且還屬于侵權行為。但由于再審法官搞錯了解釋的對象，結果使甘露的行為擺脫了不利于自己的指控。在甘露案中并不存在難以解釋的法律，更不存在難以認清的事實，再審法官的判決理由存在法律識別的錯誤，對簡單的案件事實存在定性不準的問題。本來就是一個簡單的作弊案件，就是因為有了抄襲這一個外衣，就非要對抄襲作出解釋。甘露案的作弊事實清楚，無需對抄襲做出解橄‘法律的基本作用之一乃是使人類為數眾多、種類紛繁，各不相同的行為與關系達致某種合理程度的秩序，并頒布一些適用于某些應予限制的行動或行為的行為規則或行為標準。為能成功地完成這一任務，法律制度就必須形成一些有助于對社會生活中多樣的現象與事件進行分類的專門觀念和概念。;Do7 so‘法律分類的基本功能就在于方便法律人的識別。如果無視法律分類的存在，就會出現使用法律的混亂。從宏觀的角度看，法律分類方便了人們對法律的運用。“它把法律調整所欲描述或規范的對象之特征加以取舍，并將保留下來之特征設定為充分而且必要，同時把需調整之事實涵攝在概念的運用當中。”[13]但是，如果對于分類不能很好的識別運用，也可能會使我們的思維迷失方向。再審法官認為剽竊、抄襲行為應嚴格限定于特定場景之中，這本身似乎對分類的進步一步明確，認為不能將其擴張到考試中的剽竊、抄襲行為。然而對考試中的以抄襲的形式作弊，究竟該劃分到哪一類沒有做出很好的界定。在研究生教育教學活動中，采用提交論文的考試是一種常見的方式。這種考核實質在于考核研究生學習期間的科研能力，論文最后需要老師進行評估，老師考核的內容主要是看學生的創新能力。即便沒有學術創新，是一種描述性的寫作，也需要學生認真對待，將引用的部分注明。剽竊、抄襲是不被允許的，因為其是一種學術不端的行為。此外，課程論文與學位論文具有關聯性，因為只有課程論文及格才能獲得提交畢業論文的資格。課程論文與學位論文具有相似J險，因為學位論文和課程論文或多或少都具有一些研究價值。課程論文與學位論文一樣，都是將其提供給某些老師，本身就具有一些公開性。因此，在這種以論文形式的考試過程中存在剽竊、抄襲他人研究成果，也是不被允許的，并且是要受到處罰的。

(三)限縮抄襲、剽竊的含義無助于作弊問題的解決

“法律也許并不總是被遵守，但如果是法律的話，它在具體案件中必須是可以被遵守的。因此似乎可以自然地說，在普通案件范圍內，當一條法律規則在實踐中可以指導法律判決時，這一規則就是清晰的或明確的，相應的，如果在實踐中適用時出現了重大分歧，它就是不確定的—這是真正的分歧，而不是僅僅有可能產生分歧的概念的可能性。……但如果稱這一表述為‘不確定’是適當的話，那么僅僅是因為，本來就不存在確定的事物。[14]如同本案，案件的事實并不復雜，所要適用的法律也不需要過多的解釋。然而，再審法官還是想通過對“剽竊、抄襲他人研究成果”及“情節嚴重”等不確定概念的解釋，希望通過對其解釋獲得裁判的理由。但這樣的判決理由說得嚴重一點，可能會對學校的考試秩序產生負面影響。法院的判決，基于三段論的形式，寄希望于通過形式邏輯的推理來實現案件的判決正確性。然而，三段論推理規則的運用最根本的是要找到準確的前提。在案件審理前，法官對案件事實的性質應該形成一個初步判斷，在審理的過程中不斷修正自己的結論。而這一過程中，最主要的是有確定且準確的大前提。確定大小前提的思維過程也可以稱為法律解釋的過程‘法律解釋的主要目的是使法律文本能夠適用于具體案件。;W7a‘在法律與案件之間建立清晰的邏輯關系。但“法律是用一種人們不了解的語言構成的，如若含混性，則不利于自由表達，對法律解釋依賴于法官，無法掌握自己命運。;Dsl iz因此，法律解釋的過程是一種慎重的過程，因為它不僅會影響判決的結果，影響當事人的權利，也在一定程度上潛在影響了法律秩序。此案中，對判決結果起決定性作用的是法官對法律概念的解釋，其對“剽竊、抄襲他人研究成果”的解釋，是直接限定了“剽竊、抄襲”其適用場域，而對“情節嚴重”這一不確定法律概念的解釋，則是通過“過濾”忽略了甘露兩次抄襲的作弊行為。面對一案件，法官首先需要進行法律發現，因為有效識別法律是法律應用的第一步。不可否認的是，法律發現的過程中也會出現問題。叔本華指出:“確定前提，而不是從前提中得出結論，才是真正的困難所在，也是易于出錯的地方。從前提中得出結論是一個必然的，自發的過程。然而困難在于發現前提，在這里邏輯是不起作用的。”[15]再審法官所找到了前提，這個前提與學校處分學生的前提是一樣的。由于學校在使用法律的時候，對要使用的作為推理的前提認定錯誤，法官的裁判應該是建議重新做出裁定。這樣才有利于考試秩序的建構。在我們的調研中發現，很多同學表達了對這樣的現象不處分的憂慮。五、對甘露案再審理由的反思我們之所以認為甘露案再審判決理由不具有可接受性，就是因為再審法官對判決理由的構建沒有謀篇布局，沒有找到恰當的法律修辭進行說服。大家都清楚，在行政案件的審判過程中案件的審理不允許調解，只能判決。因而在行政訴訟過程中，需要綜合運用各種法律方法，這對判決理由的清楚表達有重要的意義。然而在案件再審過程中，法官雖然做到了把法律作為修辭，即依據法律進行判決，然而沒有達到說服的目的，這說明以法律作為理由進行說服也是不容易的。由于搞錯了法律解釋的對象，精心的解釋并沒有達到說服的效果。此案中構成判決的理由，不僅沒有說服當事人，甚至法律解釋共同體對該判決理由也難以接受。這一案件判決理由提示我們，應該研究法官如何進行講法說理的方法。

(一)法律人構建裁判理由需要注意各種方法的融會貫通

為了達到說服的效果，就需要融會貫通各種方法以及法律所追求的不同價值。從法律方法論的角度看，再審法官對甘露的審理，存在方法運用的不連貫性以及目的確認的非融貫性。按照法律修辭方法的運用要求，法律推理、法律論證、法律解釋等方法應該貫通使用，起碼應該尊重體系解釋的原則。而再審法官的審理只運用了法律解釋方法，沒有恰當運用法律發現的方法，只對抄襲進行了限縮解釋。同時，沒有對違背法律本意的言辭進行有效的論證。在法律修辭方法中，融貫性的概念包含了以下屬性:}1)它在邏輯上是一致的;(2)它闡明了一種高度的或然性的一致性(proba-bilistic consistency);(3)它闡明了很多在信念體系各組成部分之間的相對較強的推理性關系;(4)它是相對統一的，比如說，它沒有分裂為相對沒有聯系的子系統(subsystems);(5)它幾乎沒有包含無法解釋的異�，F象;(6)它提出了一種相對穩定的，到最后仍然是融貫的—滿足從(1)一(5)條件的世界觀;(7)它滿足了觀察需要，這意味著它必須包含把一種高度的可靠性歸因于數量合理的認識上自發之信念—包括內省之信念(introspective beliefs)—的法律。[15]判斷的融貫性是整體解釋論對法律揭示者的基本要求，通過整合性解釋使被解釋的法律呈現出最佳的狀態。整合性解釋試圖通過一種建構性的解釋方法來尋找正確答案，用以解決判決中出現的各種問題。德沃金就是這樣一位法學家“他一再認為法律體系不僅包括既定的或約定俗成的法律，還包括那些被證明與既定法的最佳理論更相符或更協調一致的規范在內。然而后來變得更加明顯的是，融貫論概念在其法律理論的認識基礎中扮演著十分重要的角色。”這種融貫性不僅要求法律規則的整合，也要求法律解釋、修辭、論辯、論證等方法的貫通使用。法律解釋的體系以及解釋過程的融貫性，要求如何把某一決定融入到一個法律體系中，如何使其與法律體系中的其他內容融合在一起。當然，整合融貫需要論證。論證的融貫性就是裁判理由的融貫，其目的在于論證如何把這些論證有機的聯系起來以實現前后一致性、無矛盾性。D 67 as要想實現融貫性，需要體系解釋，體系解釋是法律解釋的黃金規則。思考甘露案的裁判理由的時候，只要我們稍微注意一下上下文之間關聯，就會發現使用抄襲和作弊的條款會產生不同的說服效果。

(二)體系解釋對糾正解釋對象的錯誤有重要意義

雖為開卷考試，但甘露所提交的論文仍屬于考試的一種形式。因而剽竊、抄襲他人研究成果也屬于考試作弊的一種形式。甘露兩次剽竊、抄襲他人研究成果，應該屬于嚴重的作弊行為。所以，聯系上下文的進行解釋的話，就會發現運用第(五)款關于抄襲的法律進行文義解釋，不如根據同條第(四)款關于作弊的規定進行解釋更為妥帖。根據對甘露行為簡單分析就會發現，甘露作弊行為觸犯的這一規定，對該款進行文義解釋的話，開除甘露是合乎法律規定的。從直觀的角度看，甘露行為所要運用的法條具有競合性，但學校應該首先對競合行為進行識別，確定甘露行為的性質，然后進行處罰。依據第(四)款之規定，同時聯系前幾款的規定，學校有權做出開除的決定。但再審法官只是根據第(五)款的規定進行解釋，認為甘露的行為構成考核違紀行為，但學校不應做出開除的處分。也許再審法官可能不明白學校處理學生的一些術語，比如，違紀與作弊有著嚴格的界限，因為所謂違紀就是夾帶小抄、不遵守考場紀律等行為，考試作弊是一種比較嚴重的違紀。為嚴肅考試紀律對作弊情節嚴重的學生開除學籍，是常見的舉動。盡管這幾年由于學生權利意識增強，使很多學校在這一問題上更加慎重，但想甘露這樣反復作弊的情形，還真是不多見，屬于作弊形式的情節嚴重不會有太大的爭議。然而，根據法律發現、法律解釋等方法的綜合運用，我們發現暨南大學開除甘露的決定存在著運用法律、引用法條的錯誤，因而法院既可以撤銷，也可以要求重新做出決定。法官不僅需要要求自己，而且可以要求他人對法律進行體系性解釋，以防止錯誤運用法像‘蓋每一法律規范，系屬一個整體，其條文之解釋，自亦應本諸論理的作用，就整個體系構造加以闡述，以保護各個法條之間連鎖關系。”[16]只有在認定事實的基礎上，準確釋放各法條之規定的意義，才能使法官更好地選擇適用的規范。僅僅指出暨南大學適用法律錯誤還不夠，還應該明示正確地運用法律的方法。聯系上下文的體系解釋方法不僅對矯正暨南大學運用法律的錯誤，而且對今后處理此類案件有重要的意義。

(三)在司法過程中需要重視判決理由的可接受性建構

盡管體系解釋可以為融貫性的法律解釋做出一定的貢獻，但在司法理論中，仍然可能會存在不可通約性、可辯駁性的質疑。狹義的不可通約性是指兩個或更多行為、選擇或價值不能被放在同一個標尺上進行衡量。廣義的不可通約性是指行為、選擇或價值不能被有意義的比較，人們不能說一個比另一個好，或者兩者具有同樣的價值。Dal i66可辯駁性系指法律推論為許多信息所支持，增加或減少信息，會削弱或推翻先前推論。包括過程、理論等的可辯駁。其中，過程的可辯駁，系指按程序法規則進行推理的動態過程，選擇什么樣的標準來終止法庭辯論本身是可辯駁的。理論的可辯駁系指可辯駁的理論前提，前提選擇是不確定的。[I7]231-236法律解釋的過程是法官試圖說服聽眾的過程，但法官思維形式與聽眾思維形式總是或多或少的存在一些隔閡。不同主體基于不同的評價標準及掌握的信息程度，會對案件的審判過程、結果形成不同的評價形式。在此情況下，法官將會時刻面臨著聽眾的追問與質疑，并負有講法說理的義務。因此，對于這些追問與質疑，需要選擇一種衡量標準，在不確定的前提、推理過程及結論中尋找一個可接受的狀態，從而實現一種相對的確定性。所謂的可接受性，無非是當事人希望通過判決維護自己的合法權利，判決結果天平向自己傾斜;代理人希望法院接受自己意見，從而實現自己代理愿望，為當事人謀得更多權利;法官希望通過判決實現個案正義，從而維護法律權威，實現法律的安定性;社會希望判決與自己對判決結果的預期相一致。要想實現可接受性，則需要目的解釋及社會學解釋等論理解釋方法。未達到判決理由的可接受性需要運用多種法律方法。主要包括:法律是社會生活的行為規范，作為法律概念的載體，使得法律概念同樣具有規范社會行為的作用。法律概念的作用在于特定價值的承認、共識及儲藏，它是構成特定文化的一部分，從而減輕后來者為實現該特定價值所必須的思維及說服的工作負擔。[IA]52目的解釋是法律解釋中的除弊規則，最主要的目的在于探明法律規范所蘊含的價值，擔負著矯正判斷是否有問題的責任。就本案來講，惜通高等學校學生管理規定》第五十四條明確是一條懲罰性條款，也就是說只要行為達到了此規范所規定的情形，就受該規范的限制。目的解釋具有靈活性和開放性，在一定程度上能夠貼近社會現實，從而實現解釋的有效性。法律解釋最大的意義在于探明法律文本的含義，依據文義解釋，體系解釋等有時仍難解決規范與事實之間的緊張關系，此時探明法條本身或其背后所代表的目的或者其所承載的法律秩序的目的，對于緩和規范與事實之間的緊張具有意義。就第五十四條所規定的情形，目的便是懲罰“剽竊、抄襲”這一行為，其背后代表的整個法秩序所追求的教育與懲罰相結合的宗旨。本條第(五)款規定，是對“剽竊、抄襲”這一行為的否認，代表了立法者對這一行為的厭惡漂J竊、抄襲”行為不僅是對課程的不尊重，更是一種對他人知識產權的侵犯。規范不僅保護受教育權利，它還保護知識產權。在建構判決理由過程中，價值判斷和社會學解釋方法只能作為輔助的方法。在一般情況下，不能作為抗辯法律規定的理由。法律適用過程中并不完全排除道德判斷。無論是嚴格的文義解釋，還是寬泛的論理解釋都在一定程度上允許道德判斷。這是法律解釋合理性規則的要求，也是對法律規范進行社會學解釋的一個衡量標準。社會學解釋方法的目的就是運用社會存在的道德規范進行論證，從而實現一種社會可接受性。對甘露同學的行為是否處罰過重，這一問題值得我們思考。湛中樂認為，當今教育法制大部分形成于權利意識尚不夠鮮明，權益保護內容不突出的時期。這種教育法制所形成的環境使得整個教學秩序管理過于嚴厲。對學生違紀處分較為嚴厲，對于純潔科研環境，嚴肅學術氛圍具有一些積極意義。但問題是“這樣管理方式并不見得有著價值上的優越性，時至今日，不僅紀律的實際執行力度，常常被暗中打折，規則的實施效果也不見得就一定理想，嚴厲的處置時常會引起‘睜一只眼，閉一只眼’的選擇性執法，而且還容易引起同學之間的同情與互保，推動規則走向反面。”[16]湛中樂將甘露的行為推給了體制和社會，推給了當今學術浮躁的環境，認為甘露的行為只不過是環境中的一個個案，沒有必要將此放大，不應成為環境替罪羊。“開除機制能達到凈化學術風氣的目的嗎，，‘面對甘露這種情況，大學除了動用對人生傷害極大的開除手段，確實就束手無策了嗎，，“開除一個人所能帶來的正面效果，能抵消對一個人一輩子所造成的人生損失和心理創傷嗎”，湛律師用一系列的發問來引發社會對甘露經歷的同情，無疑是采用了一種道德論證的手段，用道德修辭來喚起社會對甘露的同情與包容，用情感的方式予以說服，也確實起到了作用。但另一方面對法治的安定性破壞卻也十分明顯。針對甘露的行為，依據《普通高等學校學生管理規定》第五十四條，學校完全有權力給予開除的決定。這是法律規范賦予學校的權力，學校行使權力具有法律依據，且具有合理性。剽竊、抄襲是教育教學活動不能容忍的歪風邪氣。這種行為不僅與學習目標相背離，也會導致教育評價結果的不公平。法律人思維的特征就是依據法律進行思考，依據道德等其他法外因素進行J恩考，是對法治的一種破壞。當下中國法治環境而言，最重要的就是對法律的遵守，通過一種形式法治的形式來實現法治建設。因而，我們所強調的可接受性并不是指道德情感的可接受性，而是在依據法律思考的基礎上得出的綜合、整體的可接受性。其中雖然包含了對道德的考慮，但這是以法律為主要因素，輔之以道德或其他因素進行的融貫。學校是傳道授業解惑之地，是培養學生遵守法律、道德的地方，對于不遵守校規、考試紀律的學生，可以進行懲罰性教育。每一個人都可以對學校處罰學生提出看法，但是有法律意義的評論就不能像湛中樂律師的辯詞那樣對法律不負責任。結語在甘露案的再審過程中，法律解釋方法得到了重視。盡管法律解釋作為一種方法是大家非常熟悉的，然而，即使這樣傳統方法也存在被誤用的情況。這值得法律方法論研究者的反亂‘法律解釋的任務在探求法律意旨，而這個意旨即在追求正義在人類共同生活上的體現”。[IA]2500在正義及衍生價值的引導下，以衡平的、可以被理解的方式去滿足由人類共同生活所發生的法律的需求。法律解釋是有價值傾向的，而進行法律解釋時又需依賴于法律文本。然而，法律概念也通常具有一個意義空間。詞義上的模糊地帶可以在方法上通過解釋予以限縮，但是通過解釋完全排除這種模糊地帶是不可能的。[I4]16尤其是在進行目的解釋，尋找可接受解釋時，終究是一種內心衡量的主觀能動性過程。不同的人甚至同一人也會因為在不同情境出現不同的解釋結果，因而需要可供選擇的衡量標準。拉德布魯赫認為，正義代表了一種道德善的一種形丸‘法律概念是一個文化概念，也就是說是一個涉及價值的現實概念，是一個有意識服務于價值的現實概念。因此，法律概念直接指向了法律理念，除了正義，法律理論不可能是其他理念。”{17]正義是為了實現德性發展，任何一個社會不會排斥善的行為，相反，對于惡則是不允許剽竊、抄襲”行為終究是一種“盜竊”行為，它違背了道德規范和學術規范。學校最主要的目的就是教育育人，在于培養學生的德性‘千教萬教教人求真，千學萬學學做真大，剽竊、抄襲”行為是與教育理念背道而馳的。“剽竊、抄襲”這一概念的意義核心是明確的，它是教育教學活動中的規范所反對的。對法律本意、‘、清節嚴重”的解釋以及對抄襲的限縮，顯現了法官對法律方法的運用并非很嫻熟。盡管法官可以認為這是唯一正確的答案，但是受到了不可通約性及可辯駁思維的質疑，使得判決不具有可接受性。司法實踐中，最重要的就是根據法律進行思考，把法律的運用作為說服的藝術，把合法性和可接受性合二為一需要法官智慧地理解、解釋和運用法律。

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