彭中禮：論法律淵源與法律發現

2017-11-25 12:24:21 作者：彭中禮 來源：岳麓法學評論 瀏覽次數：0 網友評論 0 條

摘要:法律淵源實際上是多元規范的集合，法官從中發現裁決案件所需要的裁判規范。法官要能夠為具體個案尋找裁判規范，就必須深入法律淵源體系當中進行尋找和發現，這就需要使用到法律發現方法。法律發現的實質是法官在法律淵源體系中發現可能的裁判規范。法律淵源是法律發現的場所，而法律發現的結果卻是多元的裁判規范。因此，法律發現并非司法過程的結束，而僅僅只是司法過程的開始。在法律淵源中發現法律，首先要建構法律發現的事實基礎，其次要理順法律發現的過程，最后在法律發現過程中，要適當結合具體的方法從法律淵源中發現可能的裁判規范。將法律發現與法律淵源結合起來，法律淵源實踐了司法意義，法律發現有了前里要件，二者共同影響著司法過程。

關鍵詞:法律淵源 法律發現 裁判規范

法律淵源實際上是多元規范的集合，法官從中發現裁決案件所需要的裁判規范。[1]這意味著，法律淵源是一個與司法過程結合緊密的概念。對于法官來說，在浩如煙海的法律文件和其他法律淵源文件當中尋找裁判規范，必然要使用到法律發現方法。

一、法律發現的概念及其司法意義

有關法律發現的概念，最早是由立法思想家所闡述。如美國憲法學家愛德華·s.考文在其著作《美國憲法的“高級法”背景》一書中開篇即引用有關名言道:“狄摩塞尼斯嘗言:‘每一種法律都是一種發現，是神賜予的禮物—明柳若的戒規。’這句話即證明法律發現是一個古老的觀念。”[2]從這個角度來使用法律發現，表明了人類對于法律背后所存在的規律和崇高因素有著不一樣的追求。不過法律發現并不總是在這種意義上使用的。在司法過程中，當案件事實基本清楚之后，法官面臨著將案件事實與作為裁判依據的規范之間尋找關聯的問題。所以，此時首先就要尋找適合案件的規范作為裁判依據和裁判理由。這是一個司法過程，更是一種司法方法，但是在學術界，對此尚未達成共識，不同的學者有不同的概括。在國外，對法律發現有系統研究的是考夫曼�？挤蚵�的法律發現理論突破了主客二分的界限，將哲學診釋學成功地納人法律發現當中�？挤蚵�討論法律發現的前提是，每一個法律發現都有顯示出類推的結構。法律的適用不僅僅是對法律規范的三段論的運用，相反，它本身就已經包括了解釋觀念于其中。所以，法律發現也不應該與簡單的涵攝工作等同。按照考夫曼的說法是:“法律發現是一種使生活事實與規范相互對應，一種調適，一種同化的過程。”[3]考夫曼的解釋是:第一，生活事實必須與規范的構成要件相適應，必須符合規范的基本要求。這意味著，生活事實和規范之間的關系不能出現斷裂，而必須在現實的世界中發現規范的更多意義或者在規范中發現生活事實的更多意義。第二，規范與生活的關系必須符合事物�？挤蚵鼘⑦@種關系稱為“解釋”，解釋就是為了探求規范的法律意義。但是法律意義并非一成不變的，生活事實變化，那么規范的意義也會發生變化。對于這兩種行為，考夫曼認為，二者不能分開，不存在先后問題�？赡軙�在事實中對規范再認識，也可能在規范中對事實進行再認識�？挤蚵鼘⒅�稱為“往返流轉”的等置過程。在法律發現的過程中，法官是不可能置身事外的，甚至他還必須積極投人法律發現的事業當中去，發揮積極的建設性作用。然而，考夫曼的法律發現觀總體來說盡管方向正確，但是哲學意味太濃郁，其對法律發現于司法的指導意義和實踐價值的闡述尚不明晰。我國學者對法律發現概念存在多元理解，大致可以分為以下幾種觀點:第一種觀點是將這個過程描繪成為“找法”的過程，認為案件事實大致清楚以后，法官應該在法律當中去尋找適合于本案的裁判文本。如梁慧星教授將之概括為“找法”。梁慧星教授的概括反映了司法過程中法官行為的基本事實，但是將之叫作“找法”似乎符合了這個過程的形式特征，但是沒有反映出這個過程的方法特征。第二種觀點是將這個過程概括為法律識別，如胡玉鴻教授就持該種觀點。將識別納人作司法活動當中固然好，但如果是從這個意義上來理解識別的話，就應該遵循識別的原有意義，即要在出現法律沖突或者規范沖突的時候才存在識別問題，而不是尋找裁判依據的過程就稱呼為識別。第三種觀點是將這個尋找裁判依據的活動納人法律方法的范疇，將之稱為法律發現，如陳金釗教授持該種觀點。這種概括方法比較正確地將法律發現和法律方法結合起來，但是又似乎有將法律發現與法律方法等同之惑。我們認為，法律發現和法律適用是兩個不同的事物，代表了兩種不同的意義，二者不能畫等號。法律發現是法律方法之一種，而法律適用則是一個過程總結的概念。有法律的司法適用，就必須使用到法律方法，其中就必須有法律發現�？挤蚵鼘Ψ�律發現的某些觀點值得我們借鑒。如他所認為的法律發現的過程就是要將規范和事實二者實現有機涵攝的過程。但是，考夫曼還沒有從根本上解決法律發現到底是從哪里發現法律，也沒有告訴我們法律發現的結果到底是什么，是一步到位的法律規范呢，還是可以多重選擇然后再論證、解釋的多元規范。在考夫曼的潛意識中，似乎這兩個問題是不言自明的，實際上，這兩個問題不僅關乎到法律發現理論的存在，更關乎法律方法論體系的建構和發展。而就我國學者關于法律發現理論的研究來看，如果說梁慧星教授的觀點是樸素主義的，而胡玉鴻教授的觀點缺乏與法律方法共通的話，那么陳金釗教授的觀點明確了將法律發現與法律方法結合起來思考的重要路徑。陳金釗教授認為，正是因為有了法律發現，所以在此過程中才產生了法律方法。這是對法律發現的宏觀定義。但是，我們認為，法律發現還可以從微觀層面來理解，專指法官在具體案件過程中從法律淵源中發現案件可能裁判規范的過程和方法，既是一個往返流轉的過程，也是法律方法當中的一種。也就是說，盡管人們對法律發現有著不同的理解，但是司法過程中的法律發現卻應該是一個具有特殊指向的概念。法律淵源中法律發現的司法意義是極其明顯的:第一，從目標來看，法律發現是指法官在司法過程中發現可以適用于具體個案且能夠作為裁判規范的規則，因此法律發現所發現的只是可能的裁判規范。盡管在規范法學的理解中，法律規范只能夠是制定法。但是，實際上，不成文法在一定條件下也是可以作為裁判依據的，因此，如果某個規范能夠作為裁判依據，那么在司法中我們就可以將之作為“法律規范”來看待。所以，法律發現的目標不是制定出新的法律，也不是馬上就將發現的規范當作裁判依據本身—要想作為裁判依據本身，還需要經過法律論證、法律解釋等一系列方法的錘煉和考驗。第二，從過程來看，法律發現是一個在個案和可能裁判規范之間往返流轉的過程。司法的目的就是要解決具體個案中存在的規范和事實之間的對稱性問題，從而實現糾紛的解決。但是，在事實大致確定之后，尋找規范卻是一個比較艱難的過程。一方面要不斷地思考事實的性質和表征，另一方面也要不斷思考規范的可適用性。要想建立事實和規范之間的聯系，就必須尋找到邏輯上的關聯，找不到邏輯上的關聯性，就可能將司法個案變成錯案、冤案。實踐中發生的冤假錯案，一部分是由于事實不清楚所造成的，另一部分就是由于規范適用不準確所造成的。第三，從對象來看，法律發現就是要在法律淵源中尋找可供法官司法適用的規則。在什么范圍內發現法律，是法律發現理論的重要前提。而“發現的本質不是在于其客體，也不是在于對那些隱藏于特定領域中規則的發掘。發現的本質在于發現行為本身，也就是在于闡釋迄至目前為止在人文精神上仍屬幽暗不明的洞燭力”。[4]這意味著，法律發現不是原創，而只是法律當中已有的規范，具體而言，就是在法律淵源中發現可供適用的裁判規范。第四，從手段來看，法律發現需要通過多種方法來實現尋找可以作為裁判規范的可能性。法律發現本身是法律方法之一種，但是法律發現的過程還需要運用多種方法來發現，如演繹、歸納、推理、解釋等。從根本上來說，法律發現是一個法感受作用于法律淵源的過程，能否將發現的規則作為裁判規范，還需要運用法律方法給予具體的論證和回答。第五，從結果來看，法律發現是在法律淵源中發現能夠適用于司法個案的可能裁判規范。人類的規范體系是龐大的，盡管必須首先在制定法中尋找裁判規范，但是也可以在不成文法中尋找裁判規范。這意味著，一方面，法律發現可能在制定法中尋找到多個可能適用的規范，另一方面也可能在制定法以外的法律淵源中尋找到多個可能適用的規范�？偠�言之，法律淵源是法律發現的場所。

二、法律淵源是法律發現的場所

法律方法論意義上的法律發現概念并不是自古以來就有的。如果說存在法律發現的話，那么這個概念就是在追問“法律從哪里來”的過程中產生的，是諸如人類是制定法律還是發現法律的追問的具體化。不過，自從制定法成為裁判規范的主要來源之后，法律發現的立法追問意義就已經消失，所以就出現了司法立場上的法律發現理論的拷問。司法立場上的法律發現理論首先面臨的問題就是從哪里去發現法律，這在不同的思想學派中會有不同的回答。法官自然是從法律淵源中發現法律，這是正確理解的前提。然而，可能有人會追問，為什么法律發現不是從法律(主要是制定法)中發現呢?為此，不同的學派對于法律淵源的作用的認識有所不同，而且對法律淵源的范圍認識也有所不同，所以就會產生相應的分歧。而分歧存在，就有可能在法律發現理論和法律淵源理論的銜接上出現缺失。

在I9世紀初期，法典編撰運動是當時最富有激情的運動。許多政治家都覺得，法官的工作將會極其輕松，按照拿破侖的設想:“將法律化成簡單的幾何公式是完全可能的，因此，任何一個能識字的并能將兩個思想聯結在一起的人，就能作出法律上的裁決。”①在這樣的理念下，法律淵源已經變成了多余的法律概念。概念法學認為，法律概念和現實世界是無縫對接的，這樣就可以構建一個由法律概念編織的法典。法典完美無缺，法官的工作就是通過邏輯三段論的方式去完成司法個案的裁斷。概念法學鼓勵法官通過發現法律來機械適用法律，在這里，法律發現不是一種法律方法，毋寧說更多的是關于法官怎樣去尋找到裁判規范的技術。概念法學所面臨的困境是:在以概念為主導的思維方式下，法官在司法裁判中的主要任務就是認識法律規范，然后遵循三段論的邏輯適用法律規范。那么，當出現規范和事實不對稱或者沒有規范的時候，法官就拋開了自己的責任，因為他們是按照法條來辦事的。

在批判概念法學的基礎上，利益法學構建了其自身的理論體系:利益法學認為，任何法典或者法律制定都是有漏洞或者有缺陷的，不存在完美無缺的法律。如利益法學的代表人物赫克(Heck)認為，法律是很難健全的，這可以表現在用法律處理人們的日常生活問題時所帶來的矛盾性和沖突性。實際上，即使是立法者，他們也完全意識到法律的不健全是正常的。法官在處理案件的時候，就必須對各方的利益有一個充分的認識，然后法官對各種利益判斷要能夠努力做到與法律所保護的利益一致。[5]在赫克這里，利益不僅僅是一種方法，而且還是法官裁判的思維�？偟膩砜�，利益法學強調法官法律發現的范圍不僅是制定法，而且也可以在制定法之外去發現法律，這是對概念法學的重大突破。與利益法學相似的是自由法學運動。自由法學的觀點比利益法學更為激進。自由法學的自由主要體現在法官裁判案件的“自由”—強調法官可以在審判過程中根據直觀因素和情感因素來斷案，同時，還可以根據正義觀念和衡平觀念發現法律。與自由相對應的是，強調法官對法律的自由發現，或者借用埃利希的話說是“活的法律”。在埃利�？磥�，法律發展的重心不是國家的制定法，國家制定法是不可能將法律引向完善的。相反，只有在社會中去尋找和發現法律，才可能實現社會秩序的多元動態穩定。因為人是生活在各種復雜的關系當中的，大部分人會積極履行自己的義務，如尊重他人，不強搶他人財產，這不是因為害怕法律的強制，而只不過是出于對法律的尊重，或者有其他規則在要求他們這么做，這就是埃利希所說的“活法”。[6]這意味著，自由法學發現法律的地方不僅是制定法，還包括能夠帶來“活法”的領域，這與利益法學不謀而合，共同構成了對概念法學的沖擊。在法律發現理論方面，與利益法學和自由法學相類似的還有現實主義法學。正如上文所指出的那樣，現實主義法學的特別之處就在于他們對“法律”的認知與其他學者存在差異。他們認為“法律”只不過是法院作出的判決，而制定法等只不過是法律淵源而已。所以，以盧埃林等為代表的學者主張法官根據感覺去發現法律。不過，現實主義法學者所主張的發現法律在某種意義上來說，已經等同于“創制”法律。如格雷所說，誰真正掌握了權力，誰就可以宣告法律是什么，誰就是真正的立法者。[7]法律發現在現實主義那里的作用并不重要，相反，創造法律變成了法官活動的精髓。從上述分析可以看出，概念法學的法律淵源僅指制定法，從制定法中獲取作為裁判規范的法律規范是法官的必然職責。而且，法官也很難有較強的能動性去進行相應的尋找工作，似乎有了制定法擺在那里，法律發現就變成了必然的適用法律。也就是說，概念法學把法律規范變成了一個定格在文本上的規則，用普遍化的規則共性化生活，按照陳金釗教授的話說就是:“如果說立法者是對某類案件的共性有所發現的話，那么法官不僅要了解這些共性的法律，而且還要繼續法律的發現。當然這種發現不是發現共性的法律，而是發現尋找針對個案的法律，這一過程是普遍性法律與個性案件的結合過程。”[8]這樣，概念法學的弊端也就呈現出來:一是法律淵源必然與法律的表現形式成為纏繞在一起的概念。二是法律發現和法律適用是一致的，二者存在的只是重疊關系，而沒有區別存在。利益法學和自由法學都肯定了“法外求法”的可能性范式，利益法學和自由法學都沒有看到在法律淵源中發現法律實際上是具有規范性的，而不是任意和態意的。如果說，法官是在“活法”中發現法律，那么有關能夠讓法律“活”的定義卻是無規范的自由，這樣，法律淵源就變成了一個“海納百川”的概念，其作為法學概念的規范性也就消失了。所以，自由地發現法律，并不是無限制地發現法律，法律淵源不僅僅是法律發現的場所，更是對法律發現范圍的框定�？梢�，利益法學和自由法學對法律淵源之于法律發現的意義尚未從根本上了解。即使是現實主義法學，認識到了法律淵源和法律的本質區別，但是他們對法律的認識因為本身就是值得批判的，因此對法律淵源的理解也就值得懷疑。一方面，他們對法律的認識是一種缺乏客觀性和確定性的認識。盡管法官所做的判決具有法律約束力，但是判決不是法律本身，它只不過是對法律或者法律以外的法律淵源的具體應用罷了。將判決中作為裁判依據或者裁判理由的規范等同于法律，可謂“只見樹木不見森林”。另一方面，他們對法律淵源的認識盡管有值得借鑒之處，但是，他們把法律淵源作為法官發現法律的材料，這是對法律淵源概念的一種誤解。法律淵源之中既有成文法，也有不成文法;既有強制性規則，也有非強制性規則，其內部效力規則是很復雜的，沒有對這種復雜性的深刻認識，把握不了法律淵源的概念。在反思已有學說的基礎上，需要對法律淵源和法律發現之關系進行重新梳理。第一，法律發現是在法律淵源中發現法律。概念法學、利益法學、自由法學和現實主義法學等近代在西方有著較大影響力的法學流派，在處理法律發現和法律淵源關系的問題上，并沒有形成比較科學、系統的理論。要么局限于制定法的范圍內，要么對法律發現進行了感覺上的推斷。其實，法官于何處發現作為裁判規范的法律，一直以來就受到人們的關注。試想，當查士丁尼皇帝在《法學階梯》中規定哪些是法律的時候，就告訴了法官，哪些地方可以發現法律。人們在法律當中對法律發現場所的規定范圍越狹窄，那么法官的裁量權就越小。但是，不管是在何時，法官都不可能是任意裁判案件。一方面，如前所述，在人類的糾紛當中，鑒于利益的多元，糾紛也會多元，但是之所以社會秩序大體穩定，乃是因為解決糾紛的規則是大體明確的。而且，對于人類來說，人們喜歡重復過去的經驗已經證明為“正確”可行的行為，這是一種經驗，也是一種實踐智慧。另一方面，在多元的規范當中，人們一般具有辨別能力，會選擇對自己有利的規范“便宜形事”，但是，人們所選擇的規范必然只是具有可預期的、穩定的而且會獲得承認的規范。由此我們可以得知，法律淵源就是對法官負責、為人們所認可的規范并存場所。這說明，法律發現的領域和場所就是法律淵源。法律淵源是法官在司法案件裁判過程中用以當作裁判規范的規范來源，而發現法律是對用作裁判規范的規范的發現，因此，法律發現只可能是在法律淵源中去發現“法律”。

第二，法律發現并不區分法律淵源中的規范位階，而且法律發現的結果多元。既然是在法律淵源中發現法律，那么法官既可以在成文法當中發現法律，還可以在不成文法當中發現法律。是不是法律發現是有先后順序的呢?有學者對此作出了回答。如陳金釗教授對此提出的看法是:首先，制定法之間存在效力位階和適用位階，因此要根據這樣的位階來發現法律。“按法治的要求，法律發現并不能任意去發現，法學家已為其準備了大體的原則和方法。如在大陸法系應用法律的時候，制定法優位，后法優于前法，特別法優于一般法等。這些原則使得法律淵源有了方法論意義。制定法優位只是一般的規則，因為制定法是一個有級別效力的體系。”①從陳金釗教授的觀點來看，他認可法律發現是從低位階的法律開始的，然后再逐步搜索到高位階的法律，然后再進行具體分析。其次，如果制定法與習慣法并存，優先適用習慣法;或者制定法和習慣并存，則需要經過充分的論證來適用習慣，否則就適用制定法。他說:“如果在某一領域制定法與習慣法并存，案件又屬于習慣法所調整的范圍，按特別法優于一般法的原則，應當優先適用習慣法，法官不用顧忌習慣法與制定法是否沖突。”[9]陳金釗教授的本意是要區分法律發現的先后順序，但是他在文章中并沒有仔細區分法律發現和法律發現之后的工作，因此很容易給人造成誤會�？梢宰穯�:是不是在高位階的法律規范當中發現了規則，就可以停止法律發現了呢?如果再在低位階中發現法律規則，它與高位階的法律發生沖突，該如何處理?盡管這些問題是可以通過法律方法來處理，但實際上這并不是法律發現能夠解決的問題。法律發現本身只是發現法律的一個過程，或者是法律方法論中作為一個組成部分的方法，它不具有位階排序或者效力區分的功能，這些功能必須用其他的方法如解釋、論證等才能完成。我們知道，在制定法時代，人們對可預期的規則意識明顯加強，法律一部接著一部誕生，法條更是數不勝數。施塔姆勒曾說:“一旦有人適用一部法典的一個條文，他就是在適用整個法典。”[10]因為通過法律發現的時候，就必須在厚厚的法典中尋找可能的裁判規范。成千上萬的法律條文構成的厚厚的法典以及法律的匯編書，其厚度足以嚇退很多人。制定法數量如此之多，而非制定法數量也不少，那么在司法案件過程當中，可適用的規則必然也是多樣的。同一個案件，既可能在制定法當中尋找可能適用的多個法律規范，還可能在非制定法當中尋找到民間規則;既可能在制定法當中尋找到彼此沖突的法律規范，也可能在非制定法中尋找到與制定法沖突的民間規則。這意味著，法律發現的結果不可能是唯一的。我們必須樹立的觀念是:在法律淵源中通過法律發現尋找到的可能裁判規范是多種多樣的，這是法律發現的必然結果，也是應該的結果。第三，在法律淵源中發現法律意味著法官的法律發現存在框定的范圍。法官發現法律的場所是法律淵源，法律淵源的范圍比較寬廣，但是這并不意味著法律發現不受限制，更不意味著法律發現是任意的。也就是說，法律淵源存在本身就意味著法律發現是受到限制的。有學者說，正是由于程序的存在決定了法治和態意的區別。誠如斯言，程序對法治作出了外在形式上的保證。而法律淵源對法治作出了實質意義上的保證。首先，法律淵源理論對法律發現的第一場所作出了明確的要求，即制定法優先。法官尋找法律，必須從制定法中最早獲取可能的裁判規范，“數量龐大的法律淵源與來自不同時期的法律規范導致了大量規范沖突:許多法律規范調整相同事實，但卻產生不同的甚至截然相反的法律后果”。[11]這都屬于正�，F象。也就是說，只要是在制定法中發現法律，不管結果是多么的多元化，也不管這些多元規范之間是多么的存在沖突，都是合理的。其次，在制定法中尋找法律之后，還可能在非制定法中去尋找法律淵源。也就是說，如果適用制定法可能出現嚴重不正義的情形，或者出現法律漏洞或者法律空缺的現象，法律發現就不能再局限于制定法當中，法官可以把視野投向廣闊的制定法以外的法律淵源當中，在那里去尋找可能的裁判規范�？梢�，不管是制定法還是制定法以外的法律淵源，既是一種范圍和處所，更是一種限制。根本原因就在于，有了這些限制，法官的意志就不再是任意的，這就是為什么自由法學和現實主義法學的理論無法“長青”的原因。如果說，法官的法律發現真是那么自由的話，實際上制定法是不需要的，習慣規范也更沒必要存在，法官只要根據自己的公平正義觀念斷案好了。但是如果真是這樣，法官實際上也很難做到“相同案件相同處理”(制定法存在的前提下都很難完全保證，何況沒有制定法的情形下呢?)，而且也會因為不同的法官有不同的認識會出現同案不同判的結果。盡管法律發現的過程需要法官充分根據自己的知識和法感來發現法律，但是這個過程卻不是法官意志的任意妄為�？梢哉f，法律淵源的存在使得他們一方面必須遵從制定法的權威，另一方面也必須根據已有的規范路徑尋找可能的“法律”。跳出了法律淵源所框定的范圍來發現法律，將會是法官對法律的違背，是法官對法治的違背。

三、在法律淵源中發現法律的程序和方法

法律淵源是法律發現的場所，而法律發現的結果卻是多元性的�，F在要追問的是，法律發現是如何展開的呢?其過程是如何實現法律發現的呢?進一步說，法律發現有沒有明確的方法?在哲學討論中，有關發現問題，人們的見解是:“對于發現的行為是無法進行邏輯分析的;可以據以建造一架‘發現機器’，并能使這架機器取天才的創造功能而代之的邏輯規則是沒有的。”①而法律發現，盡管是奠定在法官的學識和基礎之上，其中的非理性和非邏輯因素也是存在的。不過，整體來看，其還是存在一定的普遍進路可供反思。首先，建構法律發現的事實基礎，這是法律發現順利展開的前提。要在法律淵源中發現法律，就必須完成法律事實的建構(也有學者稱之為小前提的建構)，完成了小前提的建構才能發現與事實相稱的規范。鄭永流指出:“事實是判斷的對象，在作出法律判斷中，最困難的任務之一在于弄清什么是事實。事實首先是一種客觀存在狀態，但真正有意義的是進人人的認識活動中的事實。”[12]法律事實的建構或者小前提的建構，實則是把自然事實(已經發生的案件事實，過去的事實)還原成法律上可供裁判規范判斷的事實(法律事實)，這是一個論證和解釋的過程。鄭永流認為還存在證明事實，證明事實是通過證據、自認和推定所證明的生活事實，證據等只能證明生活事實是否發生及如何發生，不能解決生活事實是否具有法律(實體法)意義的問題。筆者認為，如果一項事實與法律無關，就不需要進人法律評價領域。只有需要法律評價時，才會適用相應的規范來進行評價。這意味著，只要是基于自然事實發生了相關的爭議，然后通過法律方法來建構自然事實，形成法律事實，就完成了小前提的建構。法律事實的建構，不僅依賴于法律規范的相關規定，而且還要看判斷者是通過什么樣的方法將法律事實和法律規范關聯起來，這種關聯性是關系到規范評價的核心。從法律事實的角度看，法律事實不清楚或者法律事實出現偏頗，要么會導致法律適用錯誤，要么會導致冤假錯案。從法律規范的角度看，法律事實能夠被評價還需要對法律規范有足夠的了解，“人們如果不了解法律規范便不能理解生活事實的意義。理解生活事實的意義基于對法律的前理解，前理解告訴人們，何種生活事實的特點對于法律判斷可能是關鍵的，它起著指引判斷者往何方向去查明生活事實和尋找法律規范的作用”。[13]從判斷者的角度來看，實現法律事實的建構，不僅要看自然事實本身，更重要的是要看證據。只有在法律事實的建構已經非常明確的情況下，法官才能將之納人法律規范屬性下進行反思和衡量，最終進行選擇性評價。其次，理順法律發現的過程，這是法律發現的核心要件。當法律事實建構起來之后，要根據事實的特點進行可作為裁判依據的規范的尋找，這是一個有著識別和判斷的過程，當然，更多的是根據法官自己的學識和法律感來進行判斷的。筆者將從法律淵源中發現法律的過程分為三個步驟來理解:

1.法律發現的第一階段:發現案件所屬的法律分類

法律發現是要解決案件的裁判依據的來源問題。因此，在面對具體案件時，首先的基本判斷要解決的糾紛屬于公法意義上的糾紛還是私法意義上的糾紛，屬于實體法意義上的糾紛還是屬于程序法意義上的糾紛。公法和私法的劃分是法律保護的不同社會關系所提出來的。古羅馬法學家烏爾比安最早指出:“公法是關于羅馬帝國的法律，私法是關于個人利益的法律。”而查士丁尼給予肯定:“法律學習分為兩部分，即公法與私法。公法涉及羅馬帝國的政體，私法涉及個人利益。”到了近代，制定法日益增長，人們對公法和私法劃分問題也沒有一致性的認識，但是有關公法和私法的分類卻一直影響人們對法律的認知。從糾紛解決來看，區分公法意義上的糾紛和私法意義上的糾紛，對于當事人之間的權利義務分配和舉證責任分配都有著重大的不同。所以，法官在法律發現時，第一感覺就必須區分屬于公法意義上的案件還是私法意義上的案件。公法意義上的糾紛主要是指一方當事人是國家機關及其代理機構在行使管理職能時產生的糾紛，或者由國家機關及其代理機構必須履行職責的糾紛，如行政法糾紛、刑法案件等;私法意義上的糾紛主要是指平等主體之間的當事人基于財產或者人身關系產生的糾紛。當然，現代法律的發展已經出現了社會法，有人認為這是一種公法和私法性質皆有的法律。實際上，如果出現了社會法意義上的糾紛，可以區分情況來考慮:因為社會法的性質是由個人和國家共同建立起來的一種保障公民權利的法律，社會法中規定了個人的責任，個人自己沒有履行職責則很難訴諸法律;如果是第三人侵害社會權利，則依然屬于私法意義上的糾紛;如果是國家侵害了個人的社會權利，則可按照公法糾紛來處理。綜合而言，公法和私法意義上的糾紛可以讓法官明確發現法律的范圍。此外，還要考慮糾紛性質是屬于程序法意義上的糾紛還是屬于實體法意義上的糾紛。程序法意義上的糾紛是法律在保證權利和職權得以實現或行使，義務和責任得以履行的有關程序上的缺失所導致的糾紛。而實體法意義上的糾紛是當事人之間因為權利受到損害所導致的糾紛。當然，也有一些案件，在實體和程序方面都存在問題，需要被發現。結合公法和私法、程序法和實體法的區分，法官發現法律的范圍可以相對縮小，也為進一步明確具體的法律部門奠定基礎。其實，在我國的法律實踐中，有關公法和私法的問題非常容易區分:公法意義上的糾紛中的刑事案件都屬于國家公訴(只有部分屬于自訴案件)，所以如果不是國家公訴，則刑法就排除在法律發現之外，如果屬于國家公訴案件，則肯定是在刑法中尋找法律。

2.法律發現的第二階段:發現案件所屬的部門法分類

通過第一階段的識別，法官可以確定法律發現的法律部門。比如，如果是私法意義上的糾紛，法官就不應該再在刑法或者行政法等法律部門中去尋找相關法律了，而只要在民法等私法中發現法律即可。接下來，就要仔細判斷具體案件所包含的法律關系了。換句話說，我們要根據具體案件所損害的具體社會關系來確定所要適用的裁判規則的所屬部門。法律關系是指法律規范在調整人們行為過程中形成的權利義務關系。但是一個案件屬于何種法律關系，本質上屬于法官判斷出來的—盡管有些案件一眼就可以看出所屬的法律關系。但是，有些案件，其法律關系并不是非常明確的，如罪與非罪的界定就關系到法律關系的確定。當然，法律發現是一個從事實到結果的過程，而不是一個有了結果再來尋找規范支撐的過程—盡管法官們習慣于先判斷結果然后再來尋找規范。但是，嚴格說來，認真分析法律事實，然后再根據事實來尋找規范才是法官裁判義務的本質體現。關鍵是如何根據事實來判斷法律關系呢?筆者認為，要同時具備以下幾個條件:第一，要仔細分析糾紛所涉及的當事人。即在法律事實過程中涉及的當事人有哪些。如果有國家行政機關在內，則有可能是屬于公法中的行政法律關系;如果都是普通個人或者法人則可能是民事法律關系或者商事法律關系(刑事法律關系是比較清楚的)。第二，要仔細分析糾紛所指向的焦點。這里的意思是，在一個起訴到法院的案件當中，當事人所關心的主要問題(訴訟請求)在哪里。因為案件起訴之后，當事人會在訴訟狀中提出自己的請求，那么可以根據這個請求來確定案件紛爭所指向的一個或者幾個法律部門。第三，要仔細分析出現糾紛的爭論點所在。即在哪些問題上當事人之間因為沒有共識而導致了糾紛出現。確定了這些問題之后，就容易確定哪些法律部門是法律發現的基本范圍了。

3.法律發現的第三階段:發現可能的裁判規范

確定了法律部門，就可以根據案件事實和性質來確定可能作為裁判依據的規則了。這個時候，法官的實際做法是根據制定法來尋找規范，或者根據當事人提供的依據來尋找規范。這需要根據案件所涉及的具體糾紛和爭論點、案件所需要援引的依據的內容可能包含的關系等來確定。按照考夫曼的說法就是，這里就是法官“往返流轉”的時刻了。上述對法律發現過程的解構是理論性的，我們可以通過許霆案來進行檢驗。2006年4月21日晚21時許，許霆到廣州市天河區黃埔大道西平云路163號的廣州市商業銀行自動柜員機(ATM)取款，同行的郭安山在附近等候。許霆持自己不具備透支功能、余額為176.97元的銀行卡準備取款100元。當晚21時56分，許霆在自動柜員機上無意中輸人取款1000元的指令，柜員機隨即出鈔1000元。許霆經查詢，發現其銀行卡中仍有170余元，意識到銀行自動柜員機出現異常，能夠超出賬余額取款且不能如實扣賬。許霆于是在21時57分至22時19分、23時13分至19分、次日零時26分至1時06分三個時間段內，持銀行卡在該自動柜員機指令取款170次，共計取款174000元。同月24日下午，許霆攜款逃匿。廣州市商業銀行發現被告人許霆賬號交易異常后，經多方聯系許霆及其親屬，要求退還款項未果，于2006年4月30日向公安機關報案。2007年5月22日，許霆在陜西省寶雞市被抓獲歸案。[15]許霆案屬于日常生活中并不典型的案件，但是卻也是最考驗法官智慧的案件。在這樣的案件中，也最能夠說明法官法律發現的過程了。許盆案中法官法律發現的過程:許霆案作為一個引起全國人們熱烈討論的案件，一方面有著媒體的推波助瀾，另一方面也與法官在此案過程中不甚嚴密的判決有關。從理論上看，法官在此案過程中的法律發現應該是分三個階段進行的:第一個階段是考慮許霆案糾紛的法律性質。法官在通讀完該案件之后即可初步判斷，該案屬于公法意義上的糾紛和實體法意義上的糾紛。明確許霆案的法律性質，即可以明確排除較多的法律規范。第二階段是考慮在什么法律部門中去尋找規范。從案件性質來看，許霆已經利用了自動存取款機的功能障礙獲取了巨額財富，而且拒不歸還。具有一定的危害性，可能觸犯了刑法。第三個階段是在刑法中尋找相關法律規范。從許霆案來看，其行為性質比較復雜，法律發現的結果有可能存在兩種情形四種情況:第一種情況是無罪，即可能屬于民法調整的范疇，屬于不當得利，如果真是如此，許霆案就需要重新起訴和審理;第二種情況是有罪，但是不確定是何種罪名，相關的罪名是:盜竊罪、侵占罪和盜竊金融機構罪。至于到底該是何種罪名，需要法律論證和法律解釋等方法的參與。從許霆案來看，法律發現所要解決的問題并不是產生判決結果，而只是為判決的產出尋找到可能的裁判規范，不過，法律發現必須是要發現所有可能的裁判規范，然后才通過法律論證等方法來排除，實現大前提的證立。在法律發現過程中，還要適當結合具體的方法從法律淵源中發現法律。米勒曾指出，等著被塑造出來的法規范是由兩個要素構成的:“規范領域”及“規范方案”。“規范領域”是由那些在論題上與有關的法規范相牽連的“事實”，或換言之，由法規范可能關涉的生活事實的片段所構成的。規范方案則是借解釋規范本文而取得之“秩序標準”。究竟應如何結合二者以構成法規范，則并不清楚。米勒所考慮的方式應該是“眼光之往返流轉”，首先是往返于案件事實與有關的規范本文之間，其次則流轉于—借前述過程而被縮小范圍的—案件事實與相關的規范之間。之后，裁判者就可以形成適當的規范。最后，“個案裁判者的眼光往返于(透過規范方案及規范領域而研擬出來的)法規范以及(個別化之后的)案件事實之間”。[16]也就是說，法官的法律發現其實帶有很大的技術性和對自己對于法律的獨特領悟能力。這也可以進一步說明為什么法官必須經過專業的法律訓練的原因。②在這里，柯克大法官勇敢地陳述了自己的意見:法官不是任何人想干就干的事情，沒有經過長期的法律訓練，沒有良好的法律知識，沒有豐富的實踐經驗，即便是貴如王者的國王也只能面對法官這一職業望洋興嘆。我們可以確定地說，法官必須有著優秀的法律理性作為基礎。只有這樣，他才能夠在法律發現中游刃有余的“往返流轉”。甚至可以說，法官在法律發現的過程中，最基本的方法就是“往返流轉”，即通過在事實構成和法律規范之間不停地尋找，才能夠發現可能的裁判規范。一方面，法官必須根據法律理性將尋找的目光流轉于制定法當中，這是法官必須首先考慮的法律淵源，另一方面，法官也必須根據法律理性將尋找的目光適當地投向不成文法等制定法以外的規范當中，在那里去發現糾紛當中的人們在生活中所遵守的規范。“往返流轉”的本質要求是，法官能夠根據案件事實以及自己的法律理性，在現有的制定法當中或者不成文法當中去尋找可能被法官采納和論證的規則。這也是法官為什么在法律發現的過程中能夠大體尋找到可供適用的基本規則的原因所在。當然，從整體來看，法律發現并不是解決法律適用問題最重要的方法和過程，從裁判結果來看，法律發現只不過是解決了法律適用所需要的大前提的尋找而已，而對大前提的確定，必須在接下來的司法過程當中通過法律論證、法律解釋等多種法律方法來解決。而且，在法律淵源中發現法律，有著特定順序，當然，那是另外的問題。但是，總的來說，將法律發現與法律淵源結合起來，法律淵源實踐了司法意義，法律發現有了前置要件，二者共同影響著司法過程。

參考文獻：

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[13] 鄭永流:《法律判斷大小前提的建構及其方法》，載《法學研究》2006年第4期。

[14]鄭永流:《法律判斷大小前提的建構及其方法》.載《法學研究》2006年第4期。

[15] 轉引自[德〕拉倫茨:《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第13-14頁。

[16] 轉引自于明:《法律傳統國家形態與法理學譜系》，載《法制與社會發展》2007年第2期。